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SENTENCIA WIZINK AUDIENCIA PROVINCIAL ALAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA


AVENIDA GASTEIZ, 18-2a planta – C.P./PK: 01008 TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004399
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004399
Recurso apelación procedimiento ordinario/ Proz.arr.ap.2L 1755/2018 – A UPAD-Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia no 3 de Vitoria-Gasteiz – UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia – Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 319/2018 (e)ko autoak
Recurrente/Errek.: MROA Procuradora/Prokuradorea:***Abogado/Abokatua: **MASSO Recurrente/Errekurtsogilea:: WIZINK BANK S.A Procurador/Prokur.: **GONZALEZ Abogado/ Abokatua: ***
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día doce de abril de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA No 342/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala no 1755/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia no 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario no 319/18, promovido por Da MROA, dirigida por el Letrado D. **, y representada por la Procuradora Da **a, frente a la sentencia no 236/18 dictada el 28-09-18, siendo parte apelada WIZINK BANK S.A., dirigido por el Letrado D. **y representado por el Procurador D. ***. Ponente: Iñigo Madaria Azcoitia.

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia no 236/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
«DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Gómez Pérez de Mendiola y DECLARAR la nulidad de la cláusula que contiene el seguro y de la cláusula que fija la comisión por disposición de efectivo en bancos y por transferencia de fondos con cargo al crédito de la tarjeta, todas ellas contenidas en el contrato de tarjeta de fecha 28 de mayo de 2002.
CONDENAR a WIZINK BANK, S.A a restituir a Doña MROA las sumas abonadas con la aplicación de dichas cláusulas desde la firma del contrato y hasta el dictado de esta sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial.
NO EFECTUAR CONDENA de las costas del procedimiento.»
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Da MROA recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-11-18, y por la representación de WIZINK BANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrando, turnando la ponencia y por resolución de fecha 25-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 07-02-19.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Dña. MROA presentó demanda frente Wizink Bank, en relación con el contrato de tarjeta de crédito «Barclaycard» suscrito el 28 de mayo de 2002 por su marido, ya fallecido, D. LT. En la demanda interesa la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato referidas a intereses remuneratorios; comisiones por emisión de la tarjeta; comisión por disposición de dinero; y, seguro. Subsidiariamente considera la nulidad del interés remuneratorio por usurario.
La sentencia de primera instancia admite la legitimación de la actora, al ser esposa y heredera del titular de la tarjeta. Sobre el interés remuneratorio y la comisión de apertura, desestima la demanda al entender que son elementos esenciales del contrato y no procede el control de abusividad. Estima abusivas las cláusulas sobre comisiones por disposición de dinero y seguro. Y, finalmente, la Juzgadora desestima la usura en relación con el interés contractual remuneratorio, al no acreditarse por la demandante la concurrencia de circunstancias específicas de penuria grave, pues considera que la usura no puede deducirse exclusivamente del porcentaje de interés.
Frente a la sentencia la demandante interpusorecurso de apelación en relación con:
1- El interés remuneratorio, que considera es susceptible del control de transparencia.
2- En otro caso interesa aplicar la normativa sobre la usura.
La demandada interpuso asimismo recurso de apelación, con los siguientes motivos:
1.- Falta legitimación activa de la demandante. No comparece como heredera, lo hace en su propio nombre y derecho; la representación de los hijos no es procedente; la renuncia de los hijos a la herencia en favor de su madre consta en un borrador, en cualquier caso significa una aceptación de la herencia.
2.- La comisión por disposición de dinero no es abusiva.
3.- La comisión por seguro es ajena al contrato y no es condición general de la contratación.
SEGUNDO.- Legitimación de la demandante.
Como pusimos de relieve entre otras en nuestra sentencia no 234/14, la legitimación «ad causam», SS.TS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.
La S.TS. 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza en primer término que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa “ad causam” o una legitimación incompleta de la misma naturaleza (SSTS 11-5-00 y 5-12-00); y porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, a los efectos que aquí interesan, la salvedad final del art. 1375 del Código Civil (“… sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”) impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal, cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 del Código Civil, sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges (SS.TS. 26-7-93, 13-7-95, 14-2-00 y 5-5-00).
En el supuesto de autos consta el fallecimiento del Sr. LT, folio 25, en estado de casado con la Sra. OA, matrimonio que tuvo lugar, folio 39, en el año 1986. Asimismo consta que el Sr. LT otorgó su último testamento, folios 27 a 29, el 3 de marzo de 2010, donde lega a su esposa el usufructo vitalicio de sus bienes.
De tales precedentes podemos deducir, cual pone de relieve la Juzgadora de Primera instancia, con cita del art. 1257 del Código Civil, la legitimación de la demandante en su propio nombre, por cuanto sin perjuicio de las relaciones con los herederos del Sr. LT, conserva la legitimación que el propio régimen económico matrimonial le otorga, teniendo en cuenta que nada consta sobre si otorgaron capitulaciones matrimoniales, por lo que en principio rige la presunción de ganancialidad, art. 1361 del Código Civil en relación con el patrimonio existente en el momento del fallecimiento, teniendo en cuenta que la solicitud de la tarjeta de crédito de autos se realizó el 28 de mayo de 2002, vigente el matrimonio, y por tanto la liquidación de la sociedad de gananciales constituye una operación que precede a la partición de la herencia.
Por tanto desde la doble cualidad de la demandante, como titular de las cargas y derechos gananciales y legataria de parte alícuota, puede ejercitar acciones hereditarias en orden a preservar su propio interés. Más teniendo en cuenta, sin perjuicio de la eventual liquidación del patrimonio ganancial, que como tal legataria no responde de las deudas hereditarias pero al recibir el usufructo universal sí le afecta la liquidación y determinación del importe neto del patrimonio relicto.
TERCERO.- Interés remuneratorio.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias, no 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura y el interés remuneratorio constituyen sendas partidas del «precio del préstamo», en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.
Por esa razón, la Sala concluye que no son susceptibles de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio
Lo anterior en relación con el interés remuneratorio no hace sino reiterar la precedente Jurisprudencia, de la que es muestra la S.TS Pleno de 25 de noviembre de 2015, conforme a la cual:
«[….] Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable [….]
Por todo ello el motivo del recurso se desestima, teniendo en cuenta lo expresado sobre el conocimiento general sobre el interés remuneratorio en los contratos de préstamo.
CUARTO.– Ley sobre la nulidad de los contratos de préstamo usurarios.
En la demanda inicial del Proceso la Sra. Oarbeascoa, subsidiariamente y con fundamento en la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, y la legislación de consumidores, interesa la declaración de nulidad del contrato de autos, en relación con el interés remuneratorio. Asimismo, solicita la condena de la entidad financiera al pago de 17.456’25 euros, correspondiente a la diferencia de las cantidades dispuestas a crédito con la tarjeta, 48.169’78 euros, y el total de lo abonado por la demandante y su esposo, 65.626’03 euros.
Son hechos no controvertidos la condición de consumidores de la demandante y su esposo, así como que la cláusula 7.3 y 5 del contrato, folio 32, establece un tipo de interés del 1’94% mensual, en caso de compras, y del 2’01% mensual por aplazamiento en disposiciones de dinero, con TAEs respectivos del 25’9% y 26’9%.
En cuanto a la nulidad de las cláusulas que fijaron los intereses remuneratorios, la sentencia de primera instancia señaló que dicha cláusula sí superaba el control de transparencia así como que no se hallaba dentro del supuesto de hecho contemplado en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos préstamos usurarios, esto es, no existía un interés nominal desproporcionado a las circunstancias normales del caso, atendido que la TI medio de las tarjetas de crédito era del 20,90%, ni tampoco se había revelado que, en el momento de contratación, la demandante hubiera aceptado el clausulado impugnado a causa de su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales.
Sobre la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios pactada, si bien se invocó en el escrito de demanda la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU), ya la STS de 2 de diciembre de 2014 señaló que, tanto esta normativa como la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LPU), pueden concurrir, incluso ser apreciadas de oficio, pero lo que no cabe es una aplicación conjunta o integrada puesto que constituyen «controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados«.
En particular, la aplicación de la LPU, como resalta entre otras la S.AP. de Barcelona Secc. 4, de 14 de enero de 2019, trae causa en la inmoralidad de los préstamos usurarios, y como consecuencia de esta especial gravedad la sanción aplicable es la nulidad del contrato por entero, y la causa de su reproche recae en circunstancias subjetivas de la contratación. En el control de abusividad no existe reproche alguno a la conducta de los contratantes y se limita al ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor como adherente en sus derechos y obligaciones -sin reproche de inmoralidad-, de forma que la sanción es menos intensa, a saber, la nulidad de cláusula abusiva y su expulsión del contrato sin posibilidad de moderación -perviviendo el contrato-. Además, este control tiene una finalidad de generalidad relacionado con la contratación seriada con consumidores, esto es, en el modo de contratar más que la sanción a un determinado contrato, diferencias entre dichas tutelas que analizó la STS de 18 de junio de 2012.
La STS de 25 de noviembre de 2015 se planteó la cuestión del carácter usurario de un crédito «revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE y entendió aplicable la LPU a un supuesto de crédito al consumo ya que aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: «[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecida«.
Así que «la flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo«.
La STS de 2 de diciembre de 2014 deja sentado que no pueden mezclarse las consecuencias jurídicas de unos y otros controles, y afirma que «la noción de usura, estrictamente vinculada etimológicamente al ámbito de los intereses, se proyecta sobre la lesión patrimonial infligida, esto es, sobre los intereses remuneratorios y de demora». Establece esta STS que se debe interpretar conjuntamente el requisito objetivo (interés notablemente superior al normal del dinero) matizando «ya respecto del interés remuneratorio, o al de demora, y en su caso, al nivel de los dos». Con ello, el contrato puede ser considerado usurario si se cumplen los requisitos previstos en el primer párrafo del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es que exista «un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso«.
Los préstamos o créditos al consumo suelen tener un tipo de interés mucho más alto que los préstamos hipotecarios porque en los préstamos al consumo no existe la garantía de devolución que, en el caso de las hipotecas, recae sobre un bien, normalmente inmueble. La ausencia de la garantía de devolución, el riesgo que corre de recuperar el capital prestado es mayor y, por lo tanto, el interés que fija para este tipo de préstamos es más alto que el fijado normalmente para los préstamos hipotecarios. De ahí que el problema surja cuando el tipo de interés fijado para un préstamo al consumo sobrepase los límites de lo que se podría considerar razonable.
El Tribunal Supremo en la referida sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 determinó el concepto de interés remuneratorio usurario, considerando que, para que la operación pueda ser considerada usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso«, sin que se requiera que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales«.
Señala dicha STS, que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el normal del dinero. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).
Añade que para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).
En el supuesto objeto del recurso de casación de la STS de 25 de noviembre de 2015, se acreditó que el interés del 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, y el TS consideró que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha del otorgamiento permitía considerar el interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero.
Desde que el Banco de España comenzó a registrar y a publicar esta media, en enero de 2003, la cifra ha oscilado entre un 7,32% en junio de 2010, la TAE más baja de los últimos quince años, hasta un 11,72% en agosto de 2008, la más alta. Durante 2018 la media entre enero y noviembre ha sido del 8,62%, una cifra similar a la media anual de 2017.
Por tanto en cualquier caso en el contrato de autos el interés remuneratorio duplica holgadamente el tipo medio de los préstamos al consumo que la referida jurisprudencia señala como medida para considerar el tipo notablemente superior al interés normal del dinero a efectos de la aplicación de la ley de usura.
La cuestión, como determinó la meritada STS, no es tanto si ese parámetro es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso«, y por ello, como en el caso contemplado en la STS referida, debe considerarse «que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que concertado permite considerar el interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero«.
Pero para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso«.
Como señala con total claridad la STS de 25 de noviembre de 2015 «En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo«.
Asimismo, advierte la tan repetida sentencia de 25 de noviembre de 2015 que, «generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal«.
Concluyendo que: «Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un Interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.
En el caso de autos no existe la menor justificación para la imposición de un interés remuneratorio (el moratorio es el mismo tipo, cláusula 7.3 del contrato) tan elevado, lo que determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley sobre nulidad de contratos de préstamo usurarios, y debe considerarse usurario el crédito en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan desproporcionadamente elevado. La consecuencia del carácter usurario del crédito conduce a su nulidad, que ha sido calificada por la STS de 14 de julio de 2009, como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva«.
La consecuencia de dicha nulidad es la prevista en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y la demandada debe reintegrar en su caso las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de los intereses.
QUINTO.- Seguro y comisión por disposiciones de dinero.
El concepto de cláusula abusiva, cuyo ámbito de aplicación lo es en relación con los consumidores, resulta de lo regulado en los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, y en el art. 82 apartados 1o y 3o TRLDCU.
El art. 3.1 dispone que «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato«.
En parecidos términos se pronuncia el art. 82.1, al definir las cláusulas abusivas como «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato«.
A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.
En SS.TS. no 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, indica que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.
En el supuesto de autos no existe el mínimo indicio probatorio que permita deducir la existencia de negociación individual de las cláusulas objeto del recurso, seguro y comisión por disposición de dinero, y por ello, dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, debemos estimar procedente la nulidad de su incorporación al contrato.
La contratación del seguro no aparece justificada en relación con las normas reguladoras del contrato de seguro, ley 50/1980, de 8 de octubre, pues no consta la existencia de la correspondiente póliza por escrito y firmada en los términos de los arts. 3, 5 y 8 de la referida ley.
La referencia a dicho seguro en el contrato de autos no aparece siquiera expresamente recogida en sus datos esenciales. En la solicitud de tarjeta, folio 30, sólo se hace referencia al seguro de protección de pagos y protección de tarjeta, pero nada consta sobre las condiciones del referido seguro, fecha, efecto, duración, su concreto condicionado. La letra es casi ilegible. En definitiva no existe prueba de que efectivamente se suscribiera un contrato de seguro accesorio al de préstamo. El hecho de que se giren diversos cargos en tal concepto, que fueran abonados por la demandada, tampoco revela que el seguro realmente existiera y que respondan a un servicio efectivamente prestado. Por ello la cláusula contractual es abusiva y consecuentemente nula.
Del mismo modo la cláusula sobre comisiones por disposición de dinero resulta abusiva, al no constar que efectivamente sean consecuencia de la efectiva prestación de un servicio.
La cláusula cuestionada es abusiva por provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, tal y como señala el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU). Esta cláusula está asimismo contemplada como abusiva en el artículo 87.5 LGDCU en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula, tal y como prevé el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
SEXTO.- Por lo expuesto y razonado procede desestimar el recurso promovido por Wizink Bank, S.A. y estimar el promovido por la Sra. Oarbeascoa, con la consiguiente carga de las costas en ambas instancias para la recurrente en el primero de ellos y sin especial declaración sobre las causadas con el segundo, conforme resulta de los arts. 394 y 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S.A. y estimar el interpuesto por Dña. MROA, ambos contra la sentencia no 236/18dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo no 319/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de instancia y en su lugar acordamos:
Estimar la demanda inicial interpuesta por Dña. MROA y declaramos la nulidad de las cláusulas referidas a las comisiones por disposición de efectivo y contratación de seguro, así como la nulidad del tipo de interés remuneratorio y consiguientenulidad del contrato, debiendo reintegrar el prestatario sólo la cantidad recibida, con lo cual condenamos a la demandada al pago de las cantidades percibidas en exceso por importe total de 17.456’25 euros, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial. Todo ello con la imposición a la demandad de las costas de la primera instancia y las causadas con su recurso, sin especial declaración sobre las correspondientes del recurso de la demandante.
Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1755-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “ Recurso” código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos (DA15a de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SENTENCIA WIZINK AUDIENCIA PROVINCIAL ALAVA SENTENCIA WIZINK AUDIENCIA PROVINCIAL ALAVA Reviewed by fran on junio 15, 2019 Rating: 5

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