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Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A


Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A

Jurisdicción: Civil
Ponente: BEATRIZ HILINGER CUELLAR
Origen: Audiencia Provincial de Gipuzkoa
Fecha: 08/03/2019
Tipo resolución: Auto
Sección: Segunda
Número Sentencia: 27/2019
Número Recurso: 2859/2018
Numroj: AAP SS 214/2019
Ecli: ES:APSS:2019:214A


Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A



ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO-. El día 15 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Eibar dictó Auto que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se declaran abusivas las Condiciones Generales Cuarta, en lo relativo a la Comision de reclamación de impago y Quinta en lo relativo al tipo de interés de demora que se contienen en el contrato de préstamo que fundamenta la petición inicial.

Requiérase a la peticionaria para que en el plazo de cinco días presente una nueva liquidación sin la aplicación de ninguna de las dos clausulas mencionadas, sin incluir ningún tipo de reclamación en concepto de interés de demora ni continuación de devengo de interés ordinario así como de comisiones por reclamación de impago, con la advertencia que en caso de no hacerlo se acordará la improcedencia de la reclamación".



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolucion de referencia, por la representacion procesal de Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A se interpuso recurso de apelación contra dicho Auto, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 5 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. - Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.



FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos reseñar los siguientes: 

1º Por Bankinter Consumer Finance E.F.C S.A se presentó una petición inicial de procedimiento de monitorio en reclamación de 5.124,76 euros con fundamento en un contrato de préstamo en cuyas Condiciones Particulares se establecía un interés ordinario anual del TIN 12%, TAE 12,28%; en su Condicion General Quinta se estableció un interés de demora consistente en el tipo de interés vigente para la operación mas un diferencial de sobregiro de 9,50% que se aplicaría en caso de demora en el pago de las amortizaciones convenidas y/o sus intereses y comisiones y que se aplicaría también al saldo que por principal, intereses, comisiones y gastos presentase la cuenta una vez cerrada hasta que el Banco fuera reintegrado totalmente; en su Condicion General Cuarta se contemplaba una comisión de reclamación de impago, estableciéndose que la falta de pago de cualquiera de las cuotas devengaría a favor del banco una comisión en concepto de reclamación de cuotas impagadas por importe de 30 euros.
En la liquidación de deuda que se presentó junto con la petición inicial de procedimiento monitorio se incluyeron las sumas de 63,76 euros en concepto de intereses de demora calculados al tipo del 12% devengados en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2015 y el 22 de agosto de 2017, periodo en el que se impagaron las cuotas del préstamo, y 270 euros en concepto de comisiones por reclamación de deuda.


2º Apreciada de oficio por la Juzgadora de Instancia el posible carácter abusivo de algunas clausulas contractuales se dio traslado a la parte peticionaria para alegaciones, que presentó escrito negando el carácter abusivo de las clausulas, dictándose a continuación Auto en el que se declaró el carácter abusivo del interés de demora del 21,5% establecido en el contrato, estableciéndose en dicha resolución que la consecuencia de la declaración de nulidad del interés de demora debía ser la supresión de la aplicación de cualquier tipo de interés y no la continuación del devengo del interés legal pactado, fundamentando dicha decisión en la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Asimismo se declaró el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la comisión de reclamación de impago contemplada en la Condicion General Cuarta del contrato.


3º Frente a dicha resolución se interpone por Bankinter Consumer Finance E.F.C recurso de apelación alegando que en la fecha en que se celebró el contrato, mayo de 2014, la clausula de intereses de demora era válida y ajustada a derecho, que fue en la STS de 22 de abril de 2015 cuando dicha clausula fue declarada abusiva y por ello la entidad financiera redujo el interés de demora al 12%, igualando el interés de demora al remuneratorio, que el interés de demora previsto en el contrato nunca se ha aplicado pues el primer impago se produjo en noviembre de 2016, un año después de haberse modificado el tipo de interés moratorio, que el requerimiento a la peticionaria para que presente una nueva liquidación sin la aplicación de ningún tipo de interés moratorio y sin que quepa su sustitución por el tipo de interés ordinario pactado o cualquier otro adaptado a la legislación vigente es contraria a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, y que las comisiones por reclamación extrajudicial de saldo deudor tienen por objeto retribuir al Banco del servicio de reclamación extrajudicial de saldo deudor por las gestiones de cobro efectuadas, que en este caso se han realizado, y se encuentran amparadas por la legislación nacional y europea y por la jurisprudencia.



SEGUNDO-. Se cuestiona en el recurso interpuesto el pronunciamiento contenido en el Auto recurrido sobre declaracion de nulidad de la Condicion General Cuarta relativa a la comision por reclamacion de impago contenida en el contrato de préstamo del que dimana la reclamacion formulada por la entidad recurrente en su peticion inicial de procedimiento monitorio.El artículo 87.6 TRLGDCU considera abusivas las clausulas que impongan "el abono de cantidades por servicios prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. El articulo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala que: "1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. 

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos" , lo cual ha tenido reflejo legislativo en el articulo 5.1 b) de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que establece que: "solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse".


Sobre la comisión por reclamacion de posiciones deudoras, ya la Memoria del Banco de España del Servicio de reclamaciones de 2009 (y reitera en 2016) contenía las siguientes consideraciones: "Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s).

 Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador). 

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. [...]No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría). - Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación".


Por su parte la Sentencia de la AP de Álava de 30 de diciembre de 2.016 declaró respecto a la reclamación de posiciones deudoras y a la vista de la normativa antes citada, que "Si no hay servicio o gasto no puede haber comisión. Por lo tanto no sería exigible y las previsiones que contuvieran no serían aplicables.


Cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. 

El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad. El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2.899/2.011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión , pues no hay servicio o gasto que retribuir. Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o "posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. 

Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2.001 (RJ 2.001, 7.141), rec. 1.961/1.996 , 14 julio 2.009 (RJ 2009, 4467) (RJ 2.009, 4.467), rec. 325/2.005 , 22 abril 2.015 (RJ 2.015, 1.360), rec. 2.351/2.012 y 3 junio 2.016 (RJ 2.016, 2.300), rec. 2.499/2.014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2.011 (RJ 2.012, 1.126), rec. 1.328/2.008 , es "sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...". Si se produce el descubierto, impago o "posición deudora", opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la " comisión " ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU que declara abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones"......".


En definitiva, de lo expuesto se desprende que no cabe el devengo automático de la comisión por reclamacion de posiciones deudoras, debiendo la entidad financiera, si pretende su cobro, acreditar que ha desarrollado una actividad efectiva para reclamar el pago y de suficiente entidad para justificar la suma prevista, sin que baste la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador ( SAP Murcia Seccion 4ª de 28 de marzo de 2018 ), criterio reiterado, en otras resoluciones mas recientes, como laSAP Lleida Seccion 2 de 16 de enero de 2019. 
Aplicando la referida doctrina jurisprudencial al presente caso no cabe sino concluir que la comisión por reclamación de comisiones deudoras prevista en la Condicion General Cuarta del contrato objeto de autos es abusiva y en consecuencia nula, pues la entidad bancaria no acreditaqué gestiones efectivas concretas ha realizado para reclamar las posiciones deudoras vencidas del contrato de préstamo, ni que en definitiva el cobro de tales comisiones corresponda a un servicio o gestión efectivamente realizado por la entidad prestamista, sin que el hecho de que el prestatario haya efectuado pagos tras la aplicación de tales comisiones resulta suficiente para inferir que tales pagos obedecieron a gestiones de reclamación efectuadas por la prestamista ni que, de haber existido tales gestiones, supusieran algún tipo de gasto para la entidad que deba ser resarcido con la suma prevista en el contrato en concepto de comisión de reclamación. 
Procede por tanto confirmar el pronunciamiento del Auto recurrido sobre este extremo.



TERCERO-. Cuestiona también la parte recurrente la declaracion de nulidad de la Condicion General Quinta del contrato referida a los intereses de demora. Sobre la nulidad de los intereses moratorios y los efectos de dicha declaración debemos recordar la normativa legal y doctrina jurisprudencial aplicable. Conforme al art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable al caso pues no se cuestiona la condición de consumidor del prestatario deudor, se consideran cláusulas o estipulaciones abusivas las que "supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", estableciéndose en el art. 82.1 del mismo texto agrega que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".


La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en su parágrafo 74, proporcionó los parámetros para acometer el juicio de abusividad de los intereses de demora: "en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, (...), por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".


La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 consideró tolerable que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor, y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, pero sin que tal indemnización pudiera ser "desproporcionadamente alta", pues en ese caso tendría carácter abusivo. 

También se estableció en esta Sentencia la siguiente doctrina: "Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado". La STS de 23 de diciembre 2015 aplicó este mismo criterio a los prestamos hipotecarios, y lo reiteró en SSTS de 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016 .


En cuanto a los efectos de la nulidad de la clausula abusiva, la STS de 3 de junio de 2016 , incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declaró que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y que la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una " reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. 

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero, pues lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.


Esta doctrina jurisprudencial ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018, en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de febrero de 2017 . El Tribunal europeo entiende que "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato". 

Asimismo se declara en la STJUE de 7 de agosto de 2018 que "la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. 

En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión". 

Por tanto, una vez apreciada la naturaleza abusiva de la cláusula atinente a los intereses de demora y declarada su nulidad, procede ordenar la exclusión de tal clase de intereses, sin perjuicio de la aplicación de los intereses remuneratorios pactados hasta el íntegro pago de la deuda.


Teniendo en cuenta lo expuesto, es claro que el tipo de interés de demora del 21,5% (interés remuneratorio del 12% mas un diferencial del 9,5%) establecido en el contrato de préstamo objeto de este procedimiento es abusivo, lo cual, como se recoge en el Auto recurrido, ha sido reconocido por la propia peticionaria, quien en un momento dado decidió sustituirlo por un interés del 12%, equivalente al interés remuneratorio pactado. 

Pero esta reducción unilateral que realiza la peticionaria del interés moratorio previsto en el contrato no impide el examen de abusividad de la clausula contractual, pues constituye doctrina reiterada del TJUE y de nuestros Tribunales que la no aplicación de una cláusula no impide que se examine si la misma es o no abusiva ya que los efectos de tal nulidad son la exclusión de dicha cláusula del contrato y la imposibilidad de aplicarla ni sustituirla por cualquier otro interés legalmente previsto, o por un interés que se ajuste a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. 

Ciertamente la declaración de nulidad del interés de demora no impide, como en su momento estableció la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha refrendado después la citada STJUE de 7 de agosto de 2018, que continué devengándose el interés remuneratorio u ordinario hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, pero lo que no procede es reclamar, además del interés remuneratorio pactado, cantidades adicionales en concepto de intereses de demora calculados al tipo de interés ordinario, pues como establece la doctrina jurisprudencial citada la abusividad de la clausula de intereses de demora implica la exclusión de esta clausula contractual y la imposibilidad de reclamar cantidad alguna por dicho concepto, ni siquiera calculada a un tipo reducido ajustado a los parámetros legales o jurisprudenciales, y en el presente caso la entidad financiera incluyó en el saldo deudor calculado en la fecha de cierre de la cuenta de prestamo una suma en concepto de intereses remuneratorios devengados a dicha fecha al tipo del 12%, y una cantidad adicional en concepto de intereses moratorios devengados al mismo tipo del 12%, duplicidad esta que no es admisible, como hemos expuesto anteriormente.


Procede por tanto confirmar también el pronunciamiento del Auto recurrido sobre declaración de nulidad por su carácter abusivo de la Condicion General Quinta e igualmente procede confirmar el requerimiento a la parte peticionaria para que presente nueva liquidación sin aplicación de las dos clausulas declaradas nulas y sin reclamación alguna en concepto de interés de demora ni continuación de devengo de interés ordinario, y ello porque la reclamación objeto del procedimiento monitorio ha de circunscribirse a la suma liquida adeudada al tiempo del cierre de la cuenta de préstamo en concepto de capital e intereses remuneratorios u ordinarios vencidos a dicha fecha, sin inclusion de cantidades en concepto de comisiones por reclamacion de impagos ni en concepto de intereses de demora calculados al tipo de interés ordinario.



CUARTO-. La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales de esta alzada sean impuestas a la parte apelante ( articulo 398 LEC ).



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.



FALLO:

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A frente al Auto de fecha 15 de diciembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Eibar en autos de Juicio Monitorio 319/17 con la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida e imposicion a la parte apelante de las costas de la apelacion.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.



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