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SENTENCIA IRPH CAIXABANK SAP SEVILLA


SENTENCIA IRPH CAIXABANK


Jurisdicción: Civil
Ponente: JAIME DAVID FERNANDEZ SOSBILLA
Origen: Audiencia Provincial de Sevilla
Fecha: 27/02/2019
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Quinta
Número Sentencia: 166/2019
Número Recurso: 9541/2017
Numroj: SAP SE 488/2019
Ecli: ES:APSE:2019:488

 SENTENCIA IRPH CAIXABANK SAP SEVILLA



ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del siguiente tenor: "Que estimando sustancialmente la demanda promovida contra la mercantil CAIXABANK, S.A.: 

1º.- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula Financiera Tercera bis de las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 20 de julio de 2.006 (documentos nº 1 y 2 de la demanda), y de la Cláusula Cuarta, apartado B) 2., y su remisión al Anexo I, de la escritura pública de 10 de junio de 2.011 (documento nº 3 de la demanda), en cuanto establecen las mismas como índice de referencia, para la determinación del tipo de interés remuneratorio aplicable, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito (IRPH Entidades), teniéndose dicho índice de referencia por no puesto.


JURISPRUDENCIA 

2º.- Debo DECLARAR Y DECLARO la sustitución de los anteriores índices de referencia por el EURIBOR, a efectos de determinar el tipo de interés remuneratorio variable, sin perjuicio del diferencial establecido en los contratos, a saber, 0'50 puntos.


3º.- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula inserta en la Cláusula Financiera Tercera bis, apartado 3, de las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 20 de julio de 2.006 (documentos nº 1 y 2 de la demanda), y de la Cláusula Cuarta, apartado B) 6., y su remisión al Anexo I, de la escritura pública de 10 de junio de 2.011 (documento nº 3 de la demanda), en cuanto establecen límites a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, con un mínimo del 4,25% y 5%, y un máximo de 15%, teniéndose dichas cláusulas por no puestas.


4º.- En su consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas de los préstamos hipotecarios objeto del procedimiento, sin la aplicación del índice IRPH Entidades, aplicando como índice de referencia el EURIBOR más el diferencial del 0'50%, sin perjuicio de bonificaciones en su caso contractualmente previstas, y sin aplicar la cláusula suelo, y a restituir al actor la diferencia entre las sumas resultantes y las efectivamente abonadas en exceso, desde la suscripción de los préstamos hipotecarios y hasta la eliminación efectiva de la cláusula que no ocupa, junto con el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro. 2279 Todo lo anterior con imposición de costas a la parte demandada."


SEGUNDO.- Notificada a las partes dicha resolución, el Procurador de los Tribunales  actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 19 de julio de 2.017 presentó recurso de apelación contra la misma, y en el indicado soporte, con desarrollo de los argumentos fácticos y jurídicos que consideraba aplicables, interesaba que fuera revocado el fallo de la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: Que se revoque la declaración de nulidad del IRPH entidades por ser un índice de referencia plenamente legal, que se encuentra en vigor, y ser el que resulta de aplicación en las escrituras de préstamo de fechas 20 de julio de 2.006 (2) y 10 de junio de 2.011, sin que tenga que devolver a la parte actora cuantía alguna por su aplicación.


Que se revoque la condena por lo que respecta a la nulidad de la cláusula suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fechas 20 de julio de 2.006 (2) y 10 de junio de 2.011. Y subsidiariamente, en caso de confirmar la nulidad de la misma, se revoque la condena a la devolución de las cantidades cobradas sin que proceda devolución alguna.


Que se revoque la condena en costas causadas en primera instancia.


El recurso de apelación fue admitido a trámite en ambos efectos por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2.017, y en la misma resolución se acordó dar traslado del mismo, por plazo de 10 días, a la demandante para la presentación de escrito de oposición o para impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.


La procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Eleuterio , DÑA. Lorenza y D. Estanislao , presentó escrito de fecha 19 de septiembre de 2.017 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, con exposición de los hechos y de los razonamientos jurídicos que consideró relevantes a tal fin. 
En el mismo soporte interesaba del Tribunal ad quem que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por medio de auto suspendiese la tramitación del recurso de apelación y acordase elevar al TJUE cuestión prejudicial para determinar si la resolución apelada infringe o no la doctrina de dicho órgano sobre el deber de transparencia de las cláusulas que definen el objeto del contrato.


Por diligencia de ordenación de fecha 25 de septiembre de 2.017 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso de apelación, y se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla y emplazar a las partes para que, en el plazo de 10 días, comparecieran ante dicho órgano.



TERCERO.- Turnados los autos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la parte recurrida se personó mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2.017, y la recurrente a través de escrito de 9 de octubre de 2.017.


Por providencia de fecha 17 de octubre de 2.017 se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación, tener por debidamente personadas a las partes litigantes, designar Magistrado Ponente  y, no siendo necesaria la celebración de vista pública, ni habiéndose interesado la práctica de prueba en la segunda instancia, quedasen las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.

En la misma resolución se acordó no haber lugar a plantear la cuestión prejudicial interesada por la parte apelada, dado que la Sala de apelación no tenía la duda a que se refería la parte que promovía su planteamiento.

JURISPRUDENCIA Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Eleuterio , DÑA. Lorenza y D. Estanislao , presentó escrito de fecha 8 de marzo de 2.018 a través del cual aportaba resolución judicial dictada por otro órgano en la cual se acordaba plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial que había sido interesada por la parte apelada, e impetraba que, a la vista del referido documento, se acordase por la Sala suspender la tramitación de los presentes autos hasta que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por otro Juzgado.


Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2.018 se acordó conferir un plazo de 5 días a la parte apelante para que hiciera por escrito las alegaciones que tuviera por convenientes.


El Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2.018 se opuso a la petición de la contraparte, invocando las razones fácticas y jurídicas que consideró de aplicación.

Por providencia de fecha 27 de marzo de 2.018 se acordó no suspender el curso de los presentes autos.

Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Eleuterio , DÑA. Lorenza y D. Estanislao , presentó escrito de fecha 26 de septiembre de 2.018 a través del cual interesaba la unió a los autos de un documento anexo y reiteró la petición de que se acordase por la Sala suspender la tramitación de los presentes autos hasta que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por otro Juzgado.


Por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2.018 se acordó conferir un plazo de 5 días a la parte apelante para que hiciera por escrito las alegaciones que tuviera por convenientes.


El Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2.018 se opuso a la petición de la contraparte, invocando las razones fácticas y jurídicas que consideró de aplicación.


Por providencia de fecha 10 de octubre de 2.018 se acordó no suspender el curso de los presentes autos.


Por providencia de fecha 26 de diciembre de 2.018 se designó como nuevo ponente para el conocimiento del presente asunto a D. JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA, y se señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación el día 18 de febrero de 2.019.



CUARTO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado.



FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.-RESUMEN DEL OBJETO DE LA LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.


Ejercita la parte demandante acción de nulidad prevista en los artículos 10 y 10 bis, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), en los artículos 82 y siguientes del actual Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, y en los artículos 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). Las cláusulas cuya nulidad impetra la parte actora son la que define el IRPH como índice de referencia, la que prevé el índice sustitutivo, y la que limita la variación del tipo de interés remuneratorio, que figuran en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se identifican en la demanda.


Los hechos en los que asienta la parte actora su pretensión, según lo alegado en la demanda y los hechos fijados como controvertidos durante la audiencia previa ( artículo 428 de LECiv .), son los que seguidamente se exponen.


Con fecha 20 de julio de 2.006, D. Estanislao , DÑA. Lorenza y D. Eleuterio concertaron, como prestatarios, contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad CAJA DE AHORROS PROVINCIAL SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ (hoy CAIXABANK, S.A.), que actuaba como prestamista.


Este préstamo se instrumentó el día 20 de julio de 2.006 en escritura pública autorizada por el Notario D.ANTONIO RUEDA REDONDO, con el número 3.063 de su protocolo.


El préstamo tenía un principal de 88.000 euros. En el mismo se pactó un interés remuneratorio que se calcularía aplicando un interés de 3'95% durante los 6 primeros meses del préstamo. Una vez transcurrido dicho lapso, el interés ordinario se determinaría aplicando al índice de referencia pactado, que era el IRPH Entidades, un diferencial de 0'50 puntos. Como índice de referencia sustitutivo se preveía la aplicación del TAR.


JURISPRUDENCIA No obstante, en la cláusula Tercera Bis, apartado 3, del contrato se estipuló lo siguiente: " Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15,00% nominal anual ni inferiores al 4,25% nominal anual ." También con fecha 20 de julio de 2.006, D. Estanislao , DÑA. Lorenza y D. Eleuterio concertaron, como prestatarios, contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad CAJA DE AHORROS PROVINCIAL SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ (hoy CAIXABANK, S.A.), que actuaba como prestamista.


Este préstamo se instrumentó el día 20 de julio de 2.006 en escritura pública autorizada por el Notario D. ANTONIO RUEDA REDONDO, con el número 3.064 de su protocolo.


El préstamo tenía un principal de 63.000 euros. En el mismo se pactó un interés remuneratorio que se calcularía aplicando un interés de 3'95% durante los 6 primeros meses del préstamo. Una vez transcurrido dicho lapso, el interés ordinario se determinaría aplicando al índice de referencia pactado, que era el IRPH Entidades, un diferencial de 0'50 puntos. Como índice de referencia sustitutivo se preveía la aplicación del TAR.


No obstante, en la cláusula Tercera Bis, apartado 3, del contrato se estipuló lo siguiente: " Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15,00% nominal anual ni inferiores al 4,25% nominal anual ." El día 10 de junio de 2.011, D. Estanislao , DÑA. Lorenza y D. Eleuterio acordaron con la entidad CAJA DE AHORROS PROVINCIAL SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ (hoy CAIXABANK, S.A.), novar el préstamo instrumentado el día 20 de julio de 2.006 en escritura pública autorizada por el Notario D. ANTONIO RUEDA REDONDO, con el número 3.063 de su protocolo.


Esta novación se instrumentó en escritura pública autorizada el día 10 de junio de 2.011 por el Notario.

Entre las modificaciones pactadas, se estableció que el interés ordinario se calcularía aplicando un 5'50% durante los primeros 18 meses a contar desde la novación contractual (cláusula Cuarta, apartado A, que se remitía a los apartados 3.1 y 3.2 del Anexo de la escritura).


Transcurrido dicho lapso, el interés ordinario sería variable.


En la cláusula Cuarta, apartado B, subapartado 2, se acordó que el índice de referencia para la determinación del interés remuneratorio sería el señalado en el apartado 3.4 "Tipo de interés de referencia para el periodo a interés variable", del Anexo I de la escritura. Y en el apartado 3.4 del indicado Anexo se establecía que el índice de referencia sería el IRPH Entidades.


Por su parte, en el apartado 3.5 del Anexo I de la escritura, al que se remitía la cláusula Cuarta, apartado B, subapartado 4, se establecía que el diferencial proyectable sobre el índice de referencia sería de 0'50 puntos.


En la cláusula Cuarta, apartado B, subapartado 3, de la escritura se contemplaba la aplicación del TAR como índice de referencia sustitutivo.


En la cláusula Cuarta, apartado B, subapartado 6, de la escritura intitulado LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, se pactaba lo siguiente: " Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 <<Interés nominal máximo en las revisiones>> señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 <<Interés nominal mínimo en las revisiones>> del mismo anexo ." A su vez, comprobado dicho Anexo I se observa lo siguiente: " 3.6. Interés nominal máximo en las revisiones: 5% "; y " 3.7. Interés nominal mínimo en las revisiones: 14'00% " (sic).


La parte demandante intervenía en las escrituras de préstamo y en la escritura de novación como consumidora.


Durante el proceso previo a la concertación de los préstamos hipotecarios, y a la novación, la parte demandada no cumplió con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que no entregó a la parte actora oferta vinculante clara y comprensible, ni folleto informativo, ni facilitó ninguna de las informaciones previas que dicha norma exige. La parte prestamista no informó a la actora sobre la existencia, verdadero significado y funcionamiento de la cláusula suelo en el contrato, ni realizó simulaciones de posibles escenarios futuros relativos a la evolución del contrato una vez se aplicase la cláusula discutida, ni ofreció información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamos hipotecarios. La cláusula, que es una condición general de la contratación, está redactada de forma oscura, enmascarada entre una densa información económica y jurídica, sin el debido resalto. En definitiva, la estipulación no cumple con los requisitos de transparencia que exige la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 . La parte demandante, por tanto, al firmar los contratos de préstamo y su novación, desconocía la existencia de la cláusula, su significado y su relevancia en el funcionamiento del préstamo concertado.


JURISPRUDENCIA La cláusula discutida causa un desequilibrio en las prestaciones que del contrato resultan para las partes, y por ello es abusiva.


Las cláusulas que regulan el índice de referencia principal y el sustitutorio en los contratos de préstamo y en la novación son una condición general de la contratación, en cuyo contenido e incorporación al contrato no pudo la parte actora influir, al igual que la cláusula suelo.

La parte demandada, en los tratos precedentes a la firma de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria y a su novación, no informó a la parte actora sobre el funcionamiento de los índices de referencia pactados, ni le explicó que existían otros índices de referencia a los que podía haber acudido para determinar los intereses remuneratorios, ni sobre la evolución de los índices de referencia oficiales. 
Por tanto, la incorporación al contrato del mencionado índice de referencia no fue transparente. El índice de referencia previsto en primer lugar, esto es, el IRPH Entidades, provoca un notable desequilibrio de las prestaciones y es más perjudicial que el Euribor para el prestatario, pues su aplicación ha determinado que se abonen intereses de mayor cuantía que si se hubiera tenido en cuenta el Euribor como índice de referencia.


El índice sustitutivo previsto en el contrato adolece de los mismos defectos.

Pese a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la parte demandante, la demandada nunca ha eliminado la estipulación del contrato, por lo que los prestatarios se han visto abocados al inicio del presente procedimiento.


Sobre esa base fáctica, la parte demandante funda su pretensión, que es la de nulidad de las cláusulas suelo y de las que regulan los índices de referencia, así como la de reintegro de cantidades abonadas en exceso por aplicación de tales estipulaciones, principalmente en la cita de las siguientes normas: Ley 26/1984, de 29 de julio ( artículos 10 y 10 bis), Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( artículos 80 y siguientes), Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7), Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 , artículos 7, 1.255 , 1.258 y 1.303 del Código Civil . Asimismo, invoca el artículo 394.1 de la LECiv ., para solicitar la imposición de costas a la parte demandada.


La parte demandada se opuso a la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones.

Las cláusulas no son una condición general de la contratación, sino que fueron negociadas individualmente.

La parte demandada informó a la demandante sobre la existencia de las cláusulas suelo durante el proceso de negociación previo a la concertación de los préstamos y a su novación, y le explicó su significado y funcionamiento.

La cláusula no es abusiva ni causa desequilibrio para los contratantes.

La cláusula es sencilla, clara y comprensible, y está ubicada sistemáticamente en el lugar que le corresponde en la escritura pública.


En definitiva, la cláusula suelo cumple con los requisitos de transparencia exigidos por la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 , y la parte demandante no acredita lo contrario.


La intervención del Notario en la escritura pública que documenta el negocio es garantía suficiente de que la parte actora conocía la cláusula y aceptaba su inclusión en el contrato.


La parte actora ha realizado actos propios que evidencian que conocía la cláusula y consentía su aplicación, consistentes principalmente en el abono de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario calculadas con empleo de la causa que ahora impugna.


La declaración de nulidad de la cláusula suelo debe producir efectos retroactivos limitados, de acuerdo con la doctrina asentada por la STS, Sala Primera, de 25 de marzo de 2.015 .


La reclamación de cantidades que efectúa la parte actora es contraria a la prohibición de reserva de liquidación que hace el artículo 219 LECiv .


En relación con los índices IRPH Entidades y con el índice sustitutorio, alega la parte demandada que las cláusulas que los regulan son transparentes, porque su ubicación resulta lógica y adecuada y su redacción es plenamente clara y conforme con las definiciones previstas en las Circulares del Banco de España, dependiendo su comprensibilidad cabal exclusivamente de la mayor o menor complejidad del elemento que regulaban. El IRPH Entidades es un índice oficial y legal, y no es más oneroso que el Euribor, porque el primero lleva siempre aparejado un diferencial inferior que el asociado al segundo. El IRPH no es manipulable por la demandada, y por ello no vulnera los artículos 6.2 de la OM de 5 de mayo de 1.994, ni el artículo 26.1, letra a), de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. No es aplicable el control de transparencia previsto para JURISPRUDENCIA las cláusulas suelo a los índices de referencia, dada la diferente función que ambas estipulaciones cumplen en el contrato. No puede realizarse control de contenido del índice de referencia, al tratarse de un elemento que define el objeto del contrato. Si se aprecia la nulidad de los índices de referencia impugnados, no es de aplicación el Euribor, cuya supletoriedad ni está pactada por las partes ni está prevista por norma legal alguna.


Como fundamentación de su pretensión desestimatoria, la parte demandada invoca las mismas normas que la parte actora, pero en sentido contrario.


La sentencia de primera instancia consideró a los demandantes consumidores y usuarios, calificó las cláusulas discutidas como condiciones generales de la contratación, y anuló dichas estipulaciones sobre la base de los siguientes argumentos: -CLÁUSULA IRPH Entidades e índice sustitutivo.- No puede controlarse el contenido de la cláusula, ya que define el objeto del contrato. Sin embargo sí puede analizarse la transparencia de tal estipulación. No se dio información precontractual suficiente a la parte actora para que pudiera conocer el funcionamiento en el contrato del índice de referencia previsto. Particularmente, no se entregó a la parte demandante la documentación bancaria prevista en los artículos 3, 5 y 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, ni se realizaron simulaciones relativas a la evolución previsible del tipo de interés, ni se ofertaron productos bancarios alternativos en que se tuvieran en cuenta otros índice de referencia. No se explicó cómo se calculaba el IRPH Entidades, ni el desarrollo que el mismo había tenido hasta la fecha de la contratación en comparativa con la evolución de otros índices de referencia oficiales, ni el coste que significaba el empleo del índice de referencia cuestionado. Por ello, la cláusula relativa al índice de referencia no supera el doble control de transparencia previsto por la STS, Sala Primera, número 214/13 , y debe ser declarada nula. Por los mismos motivos ha de declararse la nulidad del índice de referencia sustitutivo. Los índices anulados deben ser sustituidos por el más habitual en la contratación bancaria, que es el Euribor, al que debe proyectarse el diferencial previsto en el contrato, que es de 0'50%. La parte demandada debe recalcular con este índice de referencia los cuadros de amortización de los contratos de préstamo, y reintegrar a la parte actora las sumas que haya abonado en exceso por aplicación del índice de referencia anulado.


-CLÁUSULA SUELO.-No se dio información precontractual suficiente a la parte actora para que pudiera conocer la inclusión de la cláusula suelo en el contrato, ni comprender su significado y funcionamiento en el mismo.


Particularmente, no se entregó a la parte demandante la documentación bancaria prevista en los artículos 3, 5 y 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, ni se realizaron simulaciones relativas a la evolución previsible del tipo de interés, ni se ofertaron productos bancarios alternativos. Las cláusulas, aunque claras en su redacción, no están correctamente ubicadas en los contratos, ni debidamente destacada su ubicación, de modo que reciben un tratamiento impropiamente secundario y pasa desapercibida en el clausulado. Las advertencias realizadas por el Notario al autorizar las escrituras públicas son insuficientes para considerar cumplido el deber de informar a los actores, ya que la advertencia del Notario no garantiza por sí misma que la información suministrada sobre la cláusula sea suficiente. Además, el Notario, en las escrituras de otorgamientos de los préstamos, únicamente advirtió sobre la existencias de límites al alza, pero no a la baja.



SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Contra la antecitada resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos: -Cláusulas IRPH Entidades e índice sustitutivo.- -La demandada no pudo manipular el IRPH, y la evolución del mencionado índice de referencia, así como la de los demás oficiales, era imprevisible en el momento de su contratación. El IRPH es más estable que el Euribor y tiene un diferencial más reducido que le asociado a aquel, por lo que no existe desequilibrio alguno para el consumidor por el empleo del índice de referencia controvertido. Además, la demandante no ha probado la realidad del desequilibrio alegado. En cualquier caso, no puede controlarse la abusividad de la cláusula, al definir el objeto del contrato.


-La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia no es una condición general de la contratación, sino que es fruto de una pena autonomía de la voluntad de las partes contratantes.


-El cálculo del Euribor tiene la misma complejidad que el del IRPH. No se puede justificar la nulidad de la estipulación por la falta de transparencia de la cláusula y referenciar le préstamo a otro índice que es igual de complejo que el anulado.


-La cláusula IRPH es transparente en su redacción, ubicación, y su lectura posibilita al consumidor conocer el índice de referencia que se le aplica.


JURISPRUDENCIA -CLÁUSULA SUELO.- La apelante reitera los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda para combatir en alzada la sentencia de instancia. Sin embargo, en el recurso de apelación admite expresamente la plena retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la estipulación.


-COSTAS DE LA INSTANCIA.- La propia sentencia de instancia expone que no estima íntegramente la demanda, ya que no acoge la pretensión principal en relación con los efectos de la declaración de nulidad del IRPH, sino la subsidiaria, motivo por el cual no puede imponer las costas a la parte demandada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la LECiv . Además, a la fecha de contestación de la demanda era cuestión jurídica controvertida si los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo debían ser plenamente retroactivos o debían limitarse en la forma indicada por la STS, Sala Primera, de 25 de marzo de 2.015 . Es por ello que tampoco procedería la condena en costas por aplicación del último inciso del artículo 394.1 de la LECiv .


Por tales motivos, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la sentencia recurrida, desestimarse la demanda originaria e imponerse las costas del procedimiento a la parte demandante.

La parte apelada (demandante) se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es conforme a derecho, y reitera los argumentos contenidos en la indicada resolución para justificar su confirmación.


A la vista de lo expuesto, y antes de analizar las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene recordar que la parte apelante no discute que los actores sean considerados consumidores en el contrato en que se inserta dicha cláusula, como tampoco lo hizo en primera instancia.



TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LOS MOTIVOS APELACIÓN. CONSIDERACIÓN DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS COMO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.


Con carácter previo a analizar la controversia planteada, debe indicarse que, dada la fecha de las escrituras de préstamo, que datan de 26 de julio de 2.006, aunque se hagan constantes referencias normativas al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la norma vigente en dicho instante era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y deberá entenderse que las menciones que se hacen en esta resolución a los artículos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se hacen asimismo a los artículos correspondientes y correlativos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en especial a los artículos 10, 10 bis , 12, y a la Disposición Adicional 1ª.

Ello sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley 44/2006, en que se regula el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, concretamente en su Disposición Transitoria Primera: "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.".

Debe recordarse, no obstante, que la mayoría de las innovaciones que, en materia de protección de consumidores y usuarios introdujo la Ley 44/2006, mediante la modificación que operó en la Ley 26/1984, de 19 de julio, se conservan y mantienen en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 , eran aplicables a los contratos concertados bajo el régimen legal que instauraba la Ley 26/1984, de 19 de julio.


A su vez, teniendo en cuenta la fecha de la escritura de novación, 10 de junio de 2.011, la norma aplicable para resolver el litigio en relación con las cláusulas incluidas en este documento, en materia de protección de consumidores y usuarios, es el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aunque en esta resolución se hagan constantes referencias normativas a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y deberá entenderse que las menciones que se hacen en esta resolución a los artículos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en especial a los artículos 10, 10 bis, 12, y a la Disposición Adicional 1ª, se efectúan a los correspondientes y correlativos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .


De acuerdo con la legislación indicada, y teniendo en consideración la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, resulta trascendente determinar si una estipulación contractual es o no una condición general de la contratación para poder controlar su carácter abusivo para la contraparte consumidora.

En el ámbito del derecho comunitario, que en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , se da un concepto de cláusulas abusivas directamente encaminado a la defensa de los consumidores: " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".


A su vez, de acuerdo con su artículo 2, una cláusula contractual será abusiva si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, implica una JURISPRUDENCIA ejecución del contrato indebidamente desfavorable para el consumidor, implica una ejecución del contrato significativamente diferente a aquella que el consumidor podía legítimamente esperar u/o es incompatible con las exigencias de la buena fe.


De todo ello se deduce que, como regla general, tienen carácter abusivo aquellas cláusulas que presenten los siguientes caracteres cumulativos o simultáneos: 
a)Que aparezcan en un contrato en el que intervenga un consumidor.

b)Que no vengan negociadas individualmente.

c)Que supongan quebranto o contradicción con la buena fe.

d)Que se revele un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones y contraprestaciones que se establecen para las partes.

e) Y finalmente, que de todo ello se deriven un perjuicio para el consumidor contratante.


Así pues, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en contratos en que interviene un consumidor o usuario exige que la estipulación sea considerada una condición general de la contratación.


El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece el apartado 1º lo que se entiende por "condiciones generales de contratación" a los efectos de aplicación de la Ley: " Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ".

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que "[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión ." A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes: 
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.


Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico, y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.


Para entender cuándo una cláusula negocial resulta "impuesta", debe acudirse a diferentes textos legales. Así, el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , dispone que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".


JURISPRUDENCIA Y el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente... " El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación.


En el caso de autos, sobre la base expuesta en los párrafos precedentes, en primer lugar, debe sostenerse que no consta que las cláusulas en cuestión hayan sido negociadas individualmente, más allá del limitadísimo tracto negocial que puede suponer la realización por la entidad bancaria de una oferta determinada, preconfigurada e irrevocable, y su aceptación por parte del consumidor, que debe escoger entre asumir la estipulación o acudir a otros operadores bancarios que efectúan ofertas similares, siendo así que este iter negocial no puede considerarse una negociación libre e individualizada, puesto que, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , en las letras b) y c) de su razonamiento jurídico 165 " no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ", ni " tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ".


En efecto, la parte prestataria no pudo más que aquietarse a firmar el contrato, incluyendo las cláusulas en cuestión, so pena de tener que contratar con otros operadores bancarios en similares circunstancias, siendo éste un hecho que debe considerarse probado, por notorio, por aplicación del artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .


Debe valorarse, además, que a la luz de las normas contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, la parte demandada debería conservar la documentación relativa a los tratos precontractuales mantenidos con el cliente, incluida la información facilitada al consumidor sobre el producto bancario que se le ofertaba, máxime si se tiene en cuenta que la negociación precontractual se lleva a cabo generalmente en sus dependencias, y a la vista de los soportes indicados podría acreditar que había existido un verdadero proceso de negociación, pleno, con posibilidades reales por parte del prestatario de influir en la determinación de las cláusulas que ahora se analizan, con intercambio de ofertas y contraofertas entre ambas partes contratantes. Sin embargo, a pesar de dicha facilidad probatoria, no ha desarrollado acto de adveración alguno sobre tal extremo, motivo por el cual, en atención a la norma contenida en el articulo 217.7 de la LECiv ., debe soportar las consecuencias de la falta de acreditación del carácter individualmente negociado de la estipulación cuestionada.


También debe considerarse que las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el artículo 82.2 TRLCU y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 imponen al demandada la obligación de acreditar que se ha producido una negociación efectiva e individualizada de las cláusulas, actividad probatoria con la que no ha cumplido en el presente litigio. La jurisprudencia ha aplicado de forma constante estas normas. En primer lugar, la jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: " Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba ".


De igual forma ha operado la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 afirmaba lo siguiente: " Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva ".


JURISPRUDENCIA Como razona la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 : " Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente.
Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial.
" Lo indicado hasta el momento determina que haya de considerarse cumplido por la parte demandante el mandato del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la prueba sobre el carácter impuesto de las estipulaciones que ahora se analizan, máxime cuando no se ha desplegado elemento probatorio alguno que permita albergar dudas sobre el hecho de que las cláusulas controvertidas en la presente litis hayan sido prerredactadas por la entidad demandada, que las mismas estaban destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos, y que no han sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por el banco a modo de "oferta irrevocable". En consecuencia, ha de sostenerse que las mismas son condiciones generales de la contratación, cuya validez es susceptible de ser controlada judicialmente.


Concurren los presupuestos de contractualidad (la cláusula discutida está incorporada a un contrato), predisposición (es un hecho notorio, como se expresa en la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 ), generalidad (está redactada para su incorporación a los contratos destinados a concertar el mismo tipo de préstamo con una pluralidad indeterminada de consumidores) e imposición. En relación con esta última cualidad, debe aclararse que este presupuesto ha quedado perfectamente definido por la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , ya aludida, que se pronuncia en los siguientes términos: " Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre - razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo".


Según la resolución antes indicada: "Hay "imposición" de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente.

Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.10.
- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.".

Y respecto de la generalidad de la cláusula, debe recordarse, como hace la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , que "No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones ." No perjudica para que pueda ser considerada una condición general de la contratación el que se trate de una cláusula que define el objeto del contrato. Sobre esta cuestión, la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , se pronuncia en los siguientes términos: 

JURISPRUDENCIA "Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso "Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos ". La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación "contra proferentem" (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del "Burgerlijk Wetboek" (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las "prestaciones esenciales", que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación "contra proferentem"), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).


Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Cajamadrid , consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.


También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. ".


Esta conclusión ha sido reiterada por la STS, Sala Primera, número 669/17, de 14 de diciembre : " Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). " Y como el Alto Tribunal declaró en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , y reitera en la sentencia 669/17, de 14 de diciembre , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar.


Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales, sostiene la STS, Sala Primera, 669/17, de 14 de diciembre , que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.


Y, en el caso de autos, como ya se ha indicado en este Fundamento, concurren estos presupuestos para poder considerar que las cláusulas discutidas han sido impuestas, dado que se trata de un préstamo hipotecario concedido por entidad bancaria a consumidores sin que la parte demandada haya cumplido con la carga de adverar que las estipulaciones eran fruto de una negociación individualizada entre empresario y prestatarios, ya que no ha desarrollado prueba alguna que haya acreditado la negociación que existió entre las partes contratantes para la inclusión y la configuración de la cláusula (v.gr., aportando documentos que justifiquen la existencia de un intercambio de ofertas entre las partes, o que muestren que existió un verdadero proceso de negociación sobre las estipulaciones discutidas).


Además, debe valorarse que los dos préstamos concertados el día 20 de julio de 2.006 tienen distinto principal (uno 88.000 euros, y otro 63.000 euros), distinto plazo de amortización (uno 360 meses y otro 180 meses) y, pese a ello, ambos tienen la misma cláusula cláusula suelo y el mismo índice de referencia. Así, a pesar de tratarse de operaciones con condiciones diferentes, tanto las cláusulas suelo como las relativas al índice de referencia se repiten en ambas de manera idéntica, de lo que se extrae que poca capacidad de negociación JURISPRUDENCIA tuvo la parte actora cuando, a pesar de las diversas condiciones de los préstamos, las cláusulas que ahora se discuten se incluyeron en ambos negocios con igual contenido. Esta circunstancia permite considerar que tales estipulaciones estaban decididas por la entidad bancaria para una pluralidad de préstamos hipotecarios a interés variable, y que no admitían modificación alguna a pesar o en consideración de las diferentes condiciones que se pactasen en relación con el capital y el plazo de amortización.


También debe ponderarse en relación con la modificación contractual de 10 de junio de 2.011 que, en la escritura pública que documenta dicho acuerdo, concretamente en el último párrafo del folio RL6004101, se expresa que el instrumento se ha redactado según modelo 0201-versión 02 aportada por la entidad bancaria (Modelo m0121-v4), que está constituido por el Anexo I del instrumento, documento que incorpora incluso el logo de la entidad demandada evidenciando de esta forma que la redacción del soporte fue asumida por la prestamista. De ello puede extraerse, al no haberse adverado lo contrario, que la escritura pública fue confeccionada de acuerdo con las condiciones fijadas por la entidad bancaria, y que la demandada no tuvo oportunidad de modificar dichas condiciones o de influir sobre las mismas ( artículo 386 de la LECiv .).


No es prueba del carácter negociado de la cláusulas suelo inserta en el préstamo instrumentado en escritura pública de fecha 20 de julio de 2.006, número de protocolo 3.063, la novación contractual que experimentó este último negocio.


Que la novación contractual que afecta a una cláusula suelo no es dato para inferir la existencia de un proceso negociador es una conclusión alcanzada por la STS, Sala Primera, número 216/18, de 11 de abril , que razonó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación coetánea a la subrogación de los prestatarios en el contrato no es evidencia de una negociación. Según la referida resolución, habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.


Esta conclusión fue igualmente expresada en la STS, Sala Primera, de 13 de junio de 2.018 . De esta forma, la novación de la cláusula suelo ocurrida, para el primer préstamo, el día 10 de junio de 2.011, en ningún caso acreditaría el carácter negociado de la estipulación controvertida que resultó de dicha novación contractual.


Por tanto, de acuerdo con la prueba analizada en los párrafos anteriores, y ante la ausencia de prueba suficiente que acredite que existió un proceso de negociación durante el cual a la parte prestataria se le permitiera modificar la cláusula discutida o influir en su incorporación al contrato, debe concluirse que la estipulación ahora cuestionada constituye una condición general de la contratación Partiendo de la base asentada en el presente Fundamento, debe analizarse la nulidad o no de la cláusula que establece límites a la variabilidad del tipo de interés variable, motivo del recurso de apelación.

Posteriormente se revisará la sentencia de instancia para decidir la apelación intentada respecto del pronunciamiento que declara la nulidad de las cláusulas que regulan los índices de referencia pactados.



CUARTO.- CLÁUSULA SUELO. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA APLICABLES. DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA.


La denominada cláusula suelo, puesto que la misma viene a definir el precio del contrato de préstamo, debe considerarse constitutiva del objeto del contrato, lo que excluye la posibilidad de controlar su contenido, como se desprende de la Directiva 93/13, que establece, por una parte, que " la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación " (considerando decimonoveno), y, por otra parte, que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida " (artículo 4.2). En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencias 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo .


No cabe, por tanto, apreciar la abusividad de la cláusula sobre la base de la falta de equilibrio objetivo de las prestaciones derivada de la misma, lo que impide que sea posible declarar su nulidad por falta de reciprocidad, pero sí someterla a un doble control de transparencia.


Un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato, que afecta todas las condiciones generales de la contratación, con independencia del carácter de las partes, y que se ciñe a examinar el cumplimiento formal de la normativa bancaria que regula la incorporación a los contratos y que, esencialmente y según los casos, se encuentra en las Órdenes Ministeriales de 12 de diciembre de 1.989, 5 de mayo de 1.994 y 28 de octubre de 2.011, en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares y en JURISPRUDENCIA la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial.


Y un segundo control, limitado a los supuestos en los que el contratante es un consumidor, que se extiende a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y que se desprende del tenor literal del artículo 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a tenor del cual " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".

Este segundo control es desarrollado por la tan citada sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo que, tras indicar en el Razonamiento Jurídico 211 que " es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ", señala en el Razonamiento Jurídico 225 los siguientes elementos indiciariamente reveladores de la falta de transparencia: " 
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. " Lista respecto de la cual hubo de aclarar el Tribunal Supremo mediante auto de 3 de junio de 2.013 , que " no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra.


Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo ". Lo que debe ponerse en relación con la afirmación de que " el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios ".


Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.


Según la referida sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tales cláusulas: " 
212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...) ".



QUINTO.- La doctrina sobre la sumisión al control de transparencia de las cláusulas denominadas "suelo", y su amparo legal, ha sido ratificada y explicada de forma detenida en la reciente STS, Sala Primera, número JURISPRUDENCIA 138/2015, de 24 de marzo , que ha empleado a tal fin los siguientes argumentos en relación con una acción individual (la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2.013 , resolvía una acción colectiva): " Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada " cláusula suelo ", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

2.- La recurrente alega que este control de transparencia carece de base jurídica y responde al mero voluntarismo de la Sala, pues no tiene anclaje en ninguna norma, nacional o comunitaria europea, ni en la jurisprudencia del actualmente denominado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE).



FALLO:

"53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C- 348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

"54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato".

Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.

También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se JURISPRUDENCIA encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor.
Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura.
Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios.

De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.

14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario.

SÉPTIMO.- Tercer motivo de casación 
1.- El tercer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3° LEC , por infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto al modo en que la sentencia recurrida realiza el control de transparencia, y el juicio de abusividad, sobre la cláusula tercera bis del contrato, en la que se pactó como tipo de interés de la operación.
2.- Realmente no se trata de un motivo de casación diferente del anterior, sino que únicamente intenta justificar la existencia de interés casacional por la existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales.
En consecuencia, dada su falta de sustantividad propia, no resulta procedente una resolución individualizada, sino que basta con la remisión a lo ya dicho para resolver el segundo motivo de casación, a fin de evitar inútiles reiteraciones. " 

DÉCIMO CUARTO.- Las consideraciones realizadas en la sentencia que se acaba de reproducir parcialmente son aplicables igualmente al índice IRPH Entidades.

De acuerdo con lo resuelto por el Alto Tribunal, la cláusula objeto de autos debe considerarse válida y no abusiva, pues dentro del limitado control a que puede someterse la estipulación (control de transparencia) se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales JURISPRUDENCIA de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión. Además, dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Con los datos contenidos en la cláusula discutida es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

Finalmente, debe reiterarse que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, el estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria transcritas en la STS, Sala Primera, 669/17 , la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo.

Y ambas circunstancias se daban al momento de producirse la concertación de los préstamos discutidos y la novación, sin que los demás motivos aducidos por al parte actora para reputar abusiva la estipulación (falta de explicación de cómo se configuraba el tipo de referencia, de cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; falta de puesta en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y ausencia de ofrecimiento al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado) sean relevantes para considerar abusiva la estipulación, por las razones dadas en la STS, Sala Primera, número 669/17 , que se acaba de reproducir parcialmente.

En definitiva, la cláusula discutida cumple con los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH, pues permite al demandante conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice, que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquel índice el IRPH. Así pues, en un principio, la cláusula supera el control de incorporación.

Es decir, la cláusula goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal, al menos en los términos que se han expuesto.

Por otro lado, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoca, pues se ha entronizado en los primeros párrafos de la estipulación que se dedica a regular cómo se revisa el tipo de interés variable que se ha pactado.

Así pues, no solo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues se sitúa en la parte de la estipulación relativa al tipo de interés variable pactado en que se explica cómo se llevará a cabo la variación del tipo, qué índice de referencia se aplicará, y cómo se conforma o calcula éste.

No se trata, por tanto, de una cláusula oculta, ni inserta en un lugar del contrato que dificulte que pueda ser relacionada la estipulación con el elemento del contrato al que afecta, que es el interés pactado.

También debe considerarse que, en el marco de un contrato con interés variable, es normal y esperable que se pacte que las variaciones del tipo de interés se llevarán a efecto conforme a un determinado índice de referencia. Por ello no constituye una estipulación extraña o sorpresiva, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible, como ocurre con la cláusula que limita la variación del tipo de interés variable, según ya se ha visto.

De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender " las consecuencias económicas derivadas a su cargo " (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, exige que se realice una ponderación sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor, y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

Y acometiendo esa labor crítica abstracta debe valorarse que, al pactarse un interés variable, era forzoso establecer que este quedará referenciado a un determinado índice, y ello, en sí mismo considerado, no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo.
JURISPRUDENCIA En el mismo plano general de valoración ha de tenerse en cuenta que el índice fijado no es extraño en el mercado inmobiliario, ni presentaba al tiempo del contrato, contraprestación diferencial evidente con el otro índice utilizado, el Euribor, siendo notorio que estas cláusulas con índice de referencia IRPH se utilizaron, menos que el Euribor sin duda, pero no de forma excepcional.

La conclusión de todo lo expuesto es que la parte demandante sí pudo conocer la existencia del concreto índice de referencia establecido para fijar el interés debido, aunque no conste que hubiera oferta vinculante, y también pudo conocer que era un índice distinto al Euribor en su formación, pero sometido, al igual que el Euribor, a circunstancias de mercado, aunque tales circunstancias fueran distintas.

Así, no cabe declarar abusiva por falta de transparencia la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo. El IRPH Entidades, en concreto, está contemplado expresamente como tipo oficial en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994.

Y, como igualmente se ha hecho constar previamente, la cláusula que regula el interés remuneratorio no puede ser objeto de control sobre la base de su posible carácter abusivo, o del desequilibrio objetivo que pudiera generar en la prestación atribuida al consumidor, por lo que si el índice ha sido o no más beneficiosos para el prestatario que otros posibles índices no puede ser un dato a tener en cuenta para declarar la nulidad de la estipulación.

También debe ponderarse, aunque ya se ha dicho que no es un dato relevante según la STS, Sala Primera, número 669/17 , que no se ha desarrollado prueba alguna sobre la manipulación que se dice padece el tipo combatido por parte de la demandante. El IRPH Entidades se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, por lo que no es posible aceptar, sin haberse practicado una prueba clara y contundente, que una sola de ellas fuera determinante en su fijación.

QUINTO.- Previamente al dictado de la STS, Sala Primera, número 669/17 , la validez de este tipo de cláusulas había sido declarada por un sector mayoritario de Audiencias Provinciales. Como muestra de la posición de dichos órganos judiciales cabe citar dos resoluciones sumamente esclarecedoras.
SAP de Guipúzcoa, número 189/15, de 29 de octubre , que asimismo analiza el motivo por el cual considera que el referido índice no es manipulable ni causa desequilibrio alguno al consumidor su adopción (esta resolución sí considera controlable el desequilibrio objetivo que pudiera causar la cláusula discutida, al contrario de lo que concluye la STS, Sala Primera, 669/17 : " El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión y de transparencia en relación a condiciones generales insertas en los contratos con consumidores, habiendo declarado la STS nº 464 de 8 de septiembre de 2014 : "el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )-Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada".

Esta Sala no puede compartir la conclusión del Juzgador de instancia de que el índice IRPH Cajas no se incorporó al contrato de manera transparente porque los prestatarios no recibieron la información necesaria para comprender cómo funcionaba. La cláusula controvertida define el IRPH Cajas reproduciendo la definición contemplada en el anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, que dispone que dicho índice consiste en la media de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre. Del tenor literal de la cláusula se advierte que la misma recoge cómo se determina el tipo de interés aplicable de forma básica, pero suficiente, aunque no señale la forma en que las entidades facilitarán sus datos al Banco de España, (contenidas en la norma segunda de la referida circular), ni la fórmula de cálculo del tipo de interés (contemplada en el anexo VIII de la misma). Por otra parte, desde el momento en que para calcular JURISPRUDENCIA el índice se atiende a las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorros y la entidad prestamista es una de ellas, es claro que las operaciones realizadas por ésta tienen incidencia para configurar el mismo.

El art.10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al trasponer el art.3.1 de la Directiva 93/13/CEE , determina en su apartado primero que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , fija una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de cláusulas no negociadas, concluyendo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario- (apartado 233).

Por otra parte, el Tribunal Supremo manifiesta que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (apartado 235) y que para juzgar el desequilibrio se ha de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (apartado 240), concluyendo que las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo (apartado 246).

Pues bien, esta Sala tampoco comparte la conclusión del juzgador cuando aprecia la vulneración de los arts. 8 y 13.1 del TRLGDCU porque la entidad prestamista no explicó las razones de su preferencia sobre el índice en cuestión, ni el diferente comportamiento del resto de índices oficiales. No se advierte qué desequilibrio contrario a la buena fe causa, en detrimento del consumidor, que para la confección del índice se tomen en consideración, entre otras, las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgadas por la entidad prestamista.

El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la sentencia de instancia ni siquiera entra a analizar la supuesta posibilidad de su manipulación.

Por último, no deja de llamar la atención que se cuestione el IRPH Cajas y se interese la aplicación del Euribor.

Este se constituye por "la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un años calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación". Como se advierte, el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Igualmente, cabría predicar el carácter influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH Cajas".

DÉCIMO SEXTO.- Con argumentos semejantes, muy esclarecedores y detallados, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2.016 , desestima la acción ejercitada para que la cláusula IRPH sea declarada nula por abusiva y por falta de transparencia. Por lo elaborado y acertado de su argumentación, se reproduce la referida sentencia en los Fundamentos que analizan la cuestión: "

QUINTO.- Inexistencia de infracción de normativa bancaria.
La recurrente insiste en su recurso que el IRPH de las Cajas de Ahorro, que aparece como índice de referencia principal en el préstamo hipotecario, al igual que el índice de referencia sustitutivo (el IRPH del conjunto de entidades de crédito), contraviene normativa bancaria y de otra naturaleza, pues son índices "que dependen de las decisiones de un grupo de bancos, siendo por tanto manipulables" (fundamentos tercero del recurso y primero de la demanda). De facto, al entender de los demandantes, el IRPH de Cajas ha sido manipulado.

JURISPRUDENCIA Esa influencia de las propias entidades de crédito en la conformación del índice de referencia contraviene las siguientes disposiciones administrativas o legales, a juicio de la recurrente: - La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 6 (vigente en el momento en que se concertó el préstamo) se establece que "en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas".

- La Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que sustituyó a la anterior, cuyo artículo 26 también exige que los índices o tipos de referencia "se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades".

- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre trasparencia de las operaciones y protección de la clientela, que también contempla idéntica exigencia (norma 7ª, párrafo 5º).

- LaLey 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que establece como infracción muy grave en el artículo 4"el incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general..., todo ello siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes".

- La existencia de práctica paralelas de las entidades bancarias que pueden manipular el IRPH y la falta de información al prestatario sobre la forma de su determinación también infringirían losartículos 4y7 de la Ley de Competencia Desleal La parte actora también menciona la infracción de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículos 2 , 10 y 13) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 1, 7 y 8), si bien, apartándose de la línea argumental expuesta, los cita para justificar la falta de información y de transparencia en la incorporación de la cláusula, por lo que los tendremos en consideración cuando analicemos la nulidad por esa causa.

Transcritos los preceptos que la demandante estima infringidos, no podemos compartir los argumentos de la demandante. El IRPH se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro, por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo de referencia. No existe, por otro lado, prueba alguna que acredite una práctica concertada entre entidades con peso específico para incidir en la fijación del IRPH y mucho menos que el índice, que está bajo el control y supervisión del Banco de España, haya sido manipulado.

La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que "el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente". A tal efecto la Circular 5/ 1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro", comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda." Ladisposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia: 
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.
c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

JURISPRUDENCIA La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que "en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita." En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo . Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, por lo que no podemos aceptar que una sola de ellas fuera determinante en su fijación. En nuestro caso, además, la demandada no tiene la condición de Caja de Ahorro y, por tanto, no ha participado en la elaboración del índice.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento: "Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos." Tampoco nos consta, como hemos adelantado, que las Cajas de Ahorro hayan actuado de forma concertada o que el índice de referencia haya sido objeto de manipulación. No estimamos suficiente, a estos efectos, el informe acompañado como documento 3 a la demanda, de London Finance & Consulting Group, cuyo autor, Don Alberto , no lo ha ratificado y, por tanto, no se ha sometido a contradicción y a la valoración de las partes. El informe, por otro lado, se refiere en mayor medida al Euribor, del que se destacan las "sospechas" y los procesos de investigación abiertos en Europa. El informe se extiende en reproducir recortes de prensa y diarios digitales.

En cuanto al IRPH, el autor del informe parece vincular la influencia de las Cajas en la reducción progresiva de entidades de crédito, que pasaron de 50 a 12 en junio de 2012 (folio 117). Esa circunstancia, aun siendo cierta, no prueba la supuesta actuación concertada de las Cajas de Ahorro. Y fue precisamente la desaparición de la mayor parte de Cajas de Ahorro la que ha llevado al Legislador a eliminar dicho índice.

Por lo expuesto descartamos que la cláusula infrinja las disposiciones legales enumeradas por la parte demandante" (...) NOVENO.- El control de transparencia en la cláusula IRPH Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/ 1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula viene precedida de la que determina el diferencial (0,23% de margen constante), y una y otra se encuentran dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el sistema de cálculo del índice de referencia, la forma sorpresiva en que se introdujo el día en que se firmó el contrato y con la imposibilidad real que tuvo de conocer "de manera completa las características de la condición general" y de percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato. Esa pretensión la sostiene con referencias constantes a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés. De ahí que la demandante, con su pretensión de nulidad de la cláusula, persiga convertir un préstamo remunerado en otro sin intereses, con la consiguiente restitución de todo lo abonado por tal concepto.

JURISPRUDENCIA Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial (el 0,23%). La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio. Por lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance . Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.
La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente: En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las "cláusulas que describan el objeto principal del contrato" y a "la definición del objeto principal del contrato", sin distinguir entre "elementos esenciales" y "no esenciales" del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de losartículos 1755 CCy315 del CCom)-, sino a si son "descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al "método de cálculo" o "modalidades de modificación del precio".

Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica.

De hecho en el presente caso la parte actora admite, tanto en la demanda como en el recurso, que conocía el índice de referencia del préstamo hipotecario. Es cierto que la oferta vinculante, firmada por los demandantes, y la nota informativa sobre el cuadro de amortización, están fechadas el mismo día en que se firmó el contrato (documentos cuatro y siete de la contestación). Ahora bien, el préstamo, por su cuantía, no estaba sujeto a las condiciones exigidas por la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. La parte actora afirma en la demanda que fue "convencida de las supuestas bondades del IRPH frente al Euribor", sugiriendo que fue engañada, lo que implica que conoció el índice de referencia pactado y que sopesó la posibilidad de optar por otro índice distinto (el Euribor a 1 año).

Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.".

Reiterando lo decidido en la sentencia que se acaba de extractar, debe concluirse en el caso de autos que la cláusula en análisis no adolece de falta de transparencia, ni resulta adverado que sea manipulable ni atente contra la normativa bancaria.

En el mismo sentido pueden citarse la SAP de Zaragoza, sección 5, del 11 de marzo de 2016 (ROJ: SAP Z 549/2016 - Sentencia: 152/2016 | Recurso: 33/2016 |), la SAP de Alicante, Sección 8ª, número 309/2015, de JURISPRUDENCIA 18 de diciembre , la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

Así pues, la acción ejercitada para la declaración de nulidad de la cláusula relativa al tipo de referencia pactado para la determinación de los intereses remuneratorios previstos debe ser desestimada, y el recurso de apelación ahora examinado ha de acogerse.

Por los mismos motivos debe desestimarse la petición de nulidad relativa al índice de referencia subsidiario pactado, y también ha de ser acogido el motivo de apelación sobre esta cláusula sostenido por la demandada.

DÉCIMO SÉPTIMO.- COSTAS DE LA INSTANCIA.

La consecuencia para la primera instancia de la estimación parcial del recurso de apelación, consistente en acoger la alzada que afecta a las cláusulas que establecen el IRPH Entidades y el índice TAR como índices de referencia, es que la demanda deba ser estimada parcialmente.
Y ello a su vez determina que deba aplicarse a las costas de la instancia el artículo 394.2 de la LECiv ., por lo que debe revocarse el pronunciamiento de instancia sobre este particular y acordarse en su lugar que cada parte deba abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
El argumento que la parte apelante había desarrollado sobre la estimación parcial de la demanda, que consideraba acaecida al haberse estimado la pretensión subsidiaria de la actora sobre las consecuencias de la declaración de nulidad del índice de referencia, no era admisible. Y ello porque la estimación de la pretensión principal, de la subsidiaria o de cualquiera de las alternativas supone una estimación total y la imposición de costas al demandado, como expresamente declaró la STS, Sala Primera, de 14 septiembre 2007 con el siguiente tenor: " Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio "victus victori" contenido en la norma que se invoca como infringida. Por otra parte, no puede olvidarse que, si bien la parte demandada, al tiempo de recaer Sentencia firme en los autos precedentes número 57/1991 , ofreció a sus compradores, vía requerimiento notarial, el reintegro del precio pagado en su día por las parcelas enajenadas, según se tiene por cierto en estos autos, negó después, expresamente, en su contestación a la demanda, la procedencia del importe a que se refiere el artículo 1477 del Código Civil , oponiéndose así, totalmente, a la estimación de la demanda, lo que determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario. 

" DÉCIMO OCTAVO.- COSTAS DE LA APELACIÓN.

JURISPRUDENCIA De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LECiv ., a la vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede tampoco hacer imposición de las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia que, con fecha 20 de junio de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 4, de Sevilla , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución únicamente en cuanto a los pronunciamientos 1º, 2º y 4º, este último solamente en tanto en cuanto se refiere a la obligación de recálculo de cuadro de amortización sustituyendo el índice IRPH Entidades por el Euribor y a la condena al reintegro de sumas que el demandante hubiera abonado en exceso por aplicación del índice IRPH Entidades, y, en lugar de tales pronunciamientos, debe desestimarse la demanda en relación con la petición que hizo la demandante en su demanda de declaración de nulidad de las cláusulas relativas al índice IRPH entidades e índices sustitutivos, y respecto de las consecuencias que la parte demandante aparejaba a dicha declaración de nulidad; asimismo se revoca el pronunciamiento sobre costas de la instancia, debiendo acordarse en su lugar que no ha lugar a la imposición del pago de las costas causadas en primera instancia, manteniéndose el resto de la resolución en sus propios términos.

No procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la tramitación y decisión del recurso de Apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes de este procedimiento.
Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).
En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).
El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 
1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .
2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

JURISPRUDENCIA 3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
1.El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.
2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .
2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.


DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-


SENTENCIA IRPH CAIXABANK SAP SEVILLA  SENTENCIA IRPH CAIXABANK SAP SEVILLA Reviewed by fran on septiembre 24, 2019 Rating: 5

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