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Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. SA,


Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. SA,


Jurisdicción: Civil
Ponente: Carlos Cezón González
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Fecha: 22/05/2014
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Decimotercera
Número Sentencia: 177/2014
Número Recurso: 488/2013


Sentencia Bankinter Consumer Finance E.F.C. SA,



ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Uno de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio verbal, se dictó, con fecha 23 de abril de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de la mercantil Bankinter Consumer Finance E.F.C. SA, contra Dª Florencia , representada por el Procurador Sr. Martínez Roura, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 4.831,85 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

"En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada"

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, doña Florencia .

TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 18 de julio de 2013 . Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 17 de marzo último se señaló para estudio y examen del recurso el 30 de abril de este año.
Por auto de 29 de abril, al constatarse que había quedado sin resolver la petición de prueba formulada en el escrito de interposición del recurso por la parte demandada y apelante, consistente en interrogatorio del representante legal de la actora, Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A., se acordó la denegación de dicha prueba, la suspensión del señalamiento hecho para estudio y examen del recurso y trasladar el mismo al siguiente 21 de mayo.



FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO. Se admite el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada.
También el Fundamento de Derecho Segundo de la misma sentencia, salvo su último párrafo ("En consecuencia, se tiene por acreditada la deuda...").
Y se rechaza el Fundamento Tercero (sobre costas).

SEGUNDO. Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A. reclama en la presente litis frente a doña Florencia 4.831,85 euros, como saldo vencido del contrato de tarjeta de pago aplazado Capital One concertado el 27 de junio de 2003, conforme a liquidación practicada a fecha 26 de enero de 2011, con deuda por disposiciones de 2.911,57 euros e intereses por 1.920,35 euros.
La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y tal resolución es recurrida en apelación por la demandada.

TERCERO. La demandada y apelante ha incurrido en mala fe negocial al negar su firma en el contrato de tarjeta (documento adjunto a la solicitud de procedimiento monitorio), habiéndose constatado por prueba pericial (obtenida sin costes para la demandada, que litiga con derecho a asistencia justicia gratuita) que la firma del contrato era suya, habiéndose también probado que en la cuenta de doña Florencia NUM000 del Banco Popular Español (la indicada en el contrato como cuenta de cargo de las cuotas de la tarjeta) se cargaron del 5 de agosto de 2003 al 4 de diciembre siguiente recibos de Bankinter por utilización de tarjeta por importe total de 1.110,40 euros.
Pero lo anterior no excusa a la demandante de su deber de acreditar el montante de la deuda reclamada como tal deuda, derivada del uso de la tarjeta efectivamente contratada pro doña Florencia.

A tal respecto se cuenta con la siguiente prueba documental:
-El contrato de tarjeta (adjunto a la petición inicial de procedimiento monitorio; la firma es de la demandada, según se constataría luego en el juicio verbal subsiguiente, mediante pericia caligráfica).
-El certificado de deuda al 26 de enero de 2011 (nominal, 2.911,57 euros; intereses, 1920,28 euros; total, 4.831,85 euros; carente de cualquier valor por sí mismo, habiendo sido su contenido rechazado por la deudora).
-El certificado del Banco Popular Español de 30 de diciembre de 2011 (folio 100 de las actuaciones del Juzgado), conforme al cual se cargaron en la cuenta de la demandada recibos de Bankinter por importe total de 1.110,40 euros del 5 de agosto de 2003 al 4 de diciembre del mismo año.
-El listado de movimientos de la tarjeta, presentado por la actora en la vista, desde el 29 de julio de 2003 hasta el 15 de marzo de 2004 (disposiciones en cajero y compras, con expresión de identificación de los cajeros y de los comercios), por importe total de 4.190,39 euros (documento 2 presentado por la actora en la vista).
-Consulta de Bankinter "impagados t. crédito" de cuenta de tarjeta 60/4874012, que coincide con la de la certificación de liquidación presentada con la petición de monitorio, que va desde el 3 de enero de 2004 al 24 de mayo de 2006, con total del "DEV. EXT. POR LIQ EXT. 009" al "DEV. EXT. POR LIQ EXT. 034" `por importe de 2.948,87 euros (documento 3 presentado por la actora en la vista).

CUARTO. Probada que ha quedado la relación de tarjeta de crédito entre la demandada y Bankinter, que cedió el crédito a la entidad demandante, era de esperar que la demandada hubiese alegado al menos que las compras o disposiciones que figuran en el listado del documento 2 de los presentados por la actora en la vista -cajeros, Alcampo, El Corte Inglés, Carnicería Narcea, Farmacia Redruello, Farmacia Salgueiro Portillo y otros- no habían sido hechas por ella ni por nadie que bhubiese podido hacer uso de su tarjeta, siendo legítimo deducir de la postura ambigua de la demandada en relación con esa relación de compras o disposiciones documentada (aunque sea a través de una relación unilateral proveniente de la actora, pero perfectamente especificada en cuanto a establecimientos, cajeros y fechas) que los gastos y las extracciones se verificaron efectivamente al amparo de la tarjeta, sin que, como se expresa en la sentencia recurrida, la demandada haya invocado fraude o mal uso del título de crédito.

Otra cosa es el cálculo de los intereses reclamados, el cual no se ha presentado al juicio a efectos de su posible verificación y que podría haberse hecho al 2 por ciento mensual (24 por ciento anual), con arreglo al apartado 17 del reglamento de la tarjeta -establecido unilateralmente por el prestamista-, que supondría (más de cinco veces el interés legal del dinero del año del contrato, 2003) una cláusula abusiva del artículo 10 bis, apartado uno, en relación con la disposición adicional primera, cláusula 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción que tenía al tiempo del contrato:

"...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones" , con la consecuencia de la nulidad de la cláusula (artículo 10 bis, apartado dos, de la misma ley), sin que proceda la moderación del tipo de intereses, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 71:

"...el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor" .

La demandante, Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A. alega en su escrito de petición de procedimiento monitorio que los intereses de demora los calcula al 1,25 mensual. Se trata de una cuestión no verificable con los datos facilitados en autos, pero también irrelevante. Si, conforme a la normativa europea de protección de los consumidores, el juez no puede moderar el contenido de una cláusula abusiva, tampoco puede hacerlo el empresario, pretendiendo exigir fuera del proceso las consecuencias de la cláusula ilícita impuesta por él y reduciendo luego sus efectos gravosos si ha de entablar una reclamación judicial.

El carácter abusivo de una cláusula contractual ha de ser apreciada de oficio ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 43, y de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, Pannon GSM, parágrafo 32). En este caso, además, la denuncia del carácter abusivo de la cláusula de intereses se hizo por la demandada en la misma contestación a la demanda.

En consecuencia, solo será condenada la demanda al pago del principal no amortizado, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Este capital no amortizado resulta de restar de las disposiciones en cajeros y compras efectuadas por la demandada justificadas documentalmente y no eficazmente desvirtuadas, por importe de 4.190,39 euros (documento 2 de los presentados por la demandante en la vista), las cantidades pagadas, que ascienden a 1.110,40 euros, según el certificado del Banco Popular Español del folio 100 de los autos del Juzgado, esto es, 3.079,99 euros. Pero como por el concepto expresado (nominal impagado) solo se reclaman 2.911,57 euros, esa será la suma que se trasladará al Fallo como de condena a la demandada, doña Florencia .

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al estimarse la demanda solo parcialmente.

QUINTO. Al estimarse el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ) y más recientes, de 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).


FALLO:

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y Uno de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, con CONDENA a la demandada, doña Florencia , a pagar a la actora, Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A., solo 2.911,57 euros (dos mil novecientos once euros con cincuenta y siete céntimos) más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.
Sin imposición de las costas de la primera instancia.
Tampoco de las presente recurso de apelación.
Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 488/13, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe


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