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Sentencia BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A



Sentencia BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A


Jurisdicción: Civil
Ponente: Susana Catalán Muedra
Origen: Audiencia Provincial de Valencia
Fecha: 05/02/2018
Tipo resolución: Auto
Sección: Undécima
Número Sentencia: 32/2018
Número Recurso: 1059/2016
Numroj: AAP V 1170/2018
Ecli: ES:APV:2018:1170A


Sentencia BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A




ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 11 de noviembre de 2016 en el procedimiento de Procedimiento monitorio 1007/2016 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda el archivo del presente procedimiento, dada la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda por la existencia de cláusulas abusivas.".


SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de julio de 2017, recayendo providencia el 4 de julio, del siguiente tenor: "Visto el contenido del contrato otorgado por las partes el 27 de mayo de 2008, y, concretamente, el de sus cláusulas 13-in fine, sobre capitalización de intereses, 15-1ª, sobre imputación de pagos, y 19, sobre comisiones por reclamación y excedidos, con suspensión del señalamiento acordado para deliberación, votación y fallo, óigase a las partes para que en el término de cinco días presenten escrito alegando lo que a su derecho convenga sobre el carácter abusivo de las cláusulas dichas.". Por el demandante se presentó escrito alegando lo que a su derecho convino, y señalándose de nuevo para delibración, votación y fallo el 24 de enero de 2018.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Frente al Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia el 11 de noviembre de 2016 , que reputa abusivo el interés moratorio pactado en el contrato que acompaña el actor a su solicitud de procedimiento monitorio, acordando el archivo del mismo por ser improcedente la pretensión, se alza el demandante alegando, en síntesis, que el interés legal del dinero previsto para el año 2008 es del 5,50%, por lo que el interés moratorio pactado del 15% anual no excede del triple de aquél, por lo que de acuerdo con la fundamentación del Auto, no procede considerarlo abusivo y sí seguir adelante con el procedimiento monitorio.


SEGUNDO.- Y, con carácter previo a la resolución el recurso, procede calificar la relación contractual que documenta el título en que se fundó la solicitud de procedimiento monitorio como de consumo, conforme a la legislación interna vigente al tiempo de celebrarse el contrato -que lo fue el 27 de mayo de 2008--, es decir, conforme al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre. Y, conforme a su articulado, dicha norma es de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (artículo 2 ), reputando consumidor o usuario a la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional (artículo 3) y, en definitiva, empresario, a la persona física o jurídica que actuando dentro de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, fabrica, produce, presta, intermedia, importa, facilita, suministra o distribuye productos en el mercado, o se manifiesta como tal mediante la exteriorización de su nombre, marca u otro signo distintivo (artículos 4, 5 y 7). Y en el presente supuesto, la parte prestataria necesariamente ha de ser reputada consumidora frente a la actora --persona jurídica-- que actúa dentro del ámbito de su actividad profesional considerando su propia denominación social, ofreciendo, en definitiva, la admisión de cargos en cuenta a cambio de su reintegro por el deudor más un 9,48% anual y un interés de demora del 15% anual. Y llevada la relación contractual al ámbito de aplicación del Texto Refundido dicho, de acuerdo con lo establecido en sus artículos 82, 83, 88 y 89, procede confirmar la consideración de abusiva de la condición que consigna los intereses moratorios, con desestimación del motivo de recurso, si bien atendiendo a diversas consideraciones jurídicas a las consignadas por el Organo "a quo".

Conforme a la condición 16, bajo la rúbrica "interés moratorio" , se consigna: "aquellas cantidades adeudadas a la entidad como consecuencia de la utilización de la tarjeta que no sean reembolsadas dentro del plazo fijado, devengarán el tipo de interés nominal de demora que la entidad tenga establecido en cada momento (actualmente 1,25% mensual)" , esto es, el 15% anual. Y procede confirmar la apreciación de abusividad de la cláusula transcrita. La misma tiene función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pudieran resultar al acreedor por falta de pago ( artículo 1.108 del Código civil ), previendo el Legislador, en defecto de pacto, el legal. 

Y en el presente supuesto, se cifró el interés de demora en el 15% anual, produciéndose así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, así como la vinculación del contrato, en definitiva, a la voluntad del empresario al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones, impidiendo así la posibilidad de llegar a cumplirlas, como por sancionar una garantía en favor del empresario desproporcionada al riesgo por él asumido y a cargo del consumidor. Y, en definitiva, así ha venido siendo considerado por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la confrontación entre la directiva dicha 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que reputa abusivas las cláusulas que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta y en el orden interno el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y habiendo considerado, además, nuestro Tribunal supremo (Sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 y 17 de febrero y 3 de junio de 2016 ) que la estipulación en virtud de la cual se señalan intereses moratorios superiores en dos puntos al interés remuneratorio pactado (que en el presente supuesto lo es del 9,48%) es abusiva, por lo que procede confirmar la consideración que como tal efectúa el Juzgador de Primera Instancia, sin que pueda llevarse a cabo moderación o reducción conservadora alguna de la misma al amparo del artículo 83 del Texto Refundido invocado, por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de julio de 2012, ha resuelto la posible oposición de dicho precepto, con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente. 

Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula en virtud de la cual se estipula el interés moratorio. Y procediendo, desde luego, la estimación del recurso formulado en cuanto el Auto de tal calificación deriva el archivo del procedimiento, considerando que, ante la exclusiva abusividad apreciada de los intereses moratorios, lo procedente sería, como alega el recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la continuación del procedimiento por los restantes conceptos que comprende el documento liquidatorio que acompaña el demandante a su solicitud de procedimiento monitorio.


TERCERO.- Ahora bien, el Tribunal procede a apreciar de oficio la abusividad de otras cláusulas contractuales, al objeto de que no sean tenidas en consideración a los efectos pretendidos por el apelante de que en aplicación de ellas se requiera de pago por ser la deuda líquida y exigible. Y ello al disponer este Tribunal de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su decisión, de tal modo que viene obligado -in limine litis y sea cual sea la fase del proceso- a examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas, con los drásticos efectos que luego se dirán, todo ello conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, para de este modo subsanar el desequilibrio que se ha producido entre el consumidor y el profesional, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) en Sentencia de 14 de junio de 2012. En consecuencia, el presente procedimiento en el trámite en que se encuentra constituye instrumento apto para apreciar, incluso de oficio, la abusividad de otras cláusulas contractuales, llevando con ello las consecuencias de un posible desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales, incluso más allá de lo apreciado por el Juzgador de Primera Instancia, por lo que la Sala entra a resolver sobre la realidad de ese desequilibrio en la relación contractual cuyas consecuencias obligacionales se discuten.


CUARTO.- Y convienen las partes en la condición 13, que el servicio de pago aplazado y la disposición de efectivo devengará el interés remuneratorio pactado. Y, en el penúltimo inciso de la misma, que "los intereses vencidos y no pagados a su liquidación se considerarán como aumento del capital no amortizado y desde ese momento devengarán nuevos intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del Código de Comercio " , Procede, pues el contrato a amparar la capitalización de los intereses remuneratorios, incurriendo con ello en nueva causa de abusividad, por cuanto dicha previsión es contraria a todos los criterios legales produciéndose de nuevo un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor, causando con ello que ante una situación de crisis contractual el impago de una cuota de intereses prácticamente determine ya la imposibilidad de cumplir el consumidor, produciendo nuevos intereses los ya devengados como precio del contrato, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 86 del invocado Texto Refundido, procede calificar dicha cláusula abusiva.


QUINTO.- E idéntica consideración merece de conformidad con los preceptos invocados del Texto Refundido, el tenor del primer párrafo de la condición 15, relativa a la "exigibilidad del saldo", conforme a la cual "Los pagos efectuados a favor de la Entidad se imputarán en el siguiente orden: (1) intereses moratorios. (2) comisiones y gastos, (3) el menor de los intereses remuneratorios aplicado sobre las operaciones realizadas, (4) el mayor de los intereses remuneratorios aplicado sobre las operaciones realizadas, (5) principal de las operaciones realizadas con menor tipo de interés aplicado, (6) principal de las operaciones realizadas con mayor tipo de interés aplicado". De nuevo se produce un flagrante desequilibrio entre lasprestaciones de las partes mediante el convenio dicho, consiguiendo el efecto contrario al querido por el Legislador en los artículos 1.172 y siguientes del Código civil , cual es que el pago se impute a la deuda más onerosa para el deudor, y no al contrario, como así resulta de la cláusula que merece por ello la consideración de abusiva.


SEXTO.- Finalmente, pactan las partes bajo la rúbrica "comisiones" en la condición 19, entre otros extremos, "Comisión por reclamación. En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 30 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez. Comisión de excedido: comisión fija de 15 euros por el excedido del límite pactado en la Tarjeta" . Y de nuevo, la relación de consumo obliga al control de abusividad de las cláusulas transcritas. Como tiene declarado esta Sala, de acuerdo con lo establecido en los artículos 82 y 85 a 89, todos ellos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de la contratación, procede declarar abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho las cláusulas dichas en virtud de la cual se estipula una comisión que en el presente caso asciende a 30 euros por cada reclamación y, además, si se tratara de un excedido sobre el límite de disposición, otros 15 euros, de tal modo que una única operación puede dar lugar al devengo en favor del Banco de dos comisiones, permitiendo así las dichas cláusulas un incremento del saldo deudor, produciéndose así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, así como la vinculación del contrato, en definitiva, a la voluntad del empresario al imponer no sólo una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones, impidiendo así la posibilidad de llegar a cumplirlas al incluir el contrato un interés moratorio del 15% anual, sino también las cláusulas dichas sobre comisiones que se consideran abusivas, precisamente por encubrir una indemnización de daños en favor del empresario que ya queda cubierta con los intereses moratorios dichos, implicando las comisiones dichas un incremento de precio por recargos.

SEPTIMO.- Y ahora sí, la apreciación de abusividad de tales cláusulas, tanto la calificada por el Juzgador de Primera Instancia como la concluida por esta Sala, lleva a considerar improcedente la pretensión, habida cuenta que de los documentos aportados, haciendo abstracción de las cláusulas dichas, no resulta la liquidez y determinación a que se refiere el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:

LA SALA ACUERDA :

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Sapiña Baviera, en nombre y representación de "Bankinter Consumer Finance EFC, S.A.", contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valencia el 11 de noviembre de 2016 en el procedimiento monitorio 1.007/16.


SEGUNDO.- Confirmar dicha resolución en cuanto aprecia la abusividad de la condición 16 relativa a intereses moratorios del contrato celebrado el 27 de mayo de 2008.


TERCERO.- Se consideran también abusivas las siguientes condiciones del dicho contrato: La 13, penúltimo inciso, sobre capitalización de intereses.
La 15, primer inciso, sobre imputación de pagos.
La 19 sobre comisiones por reclamación y de excedido.


CUARTO.- Se reputa improcedente la pretensión de requerimiento de pago formulada.


QUINTO.- No se hace expresa declaración en orden a las costas causadas ante esta alzada.


SEXTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución haciéndole saber a las partes que es firme.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sentencia BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A Sentencia BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A Reviewed by fran on octubre 11, 2019 Rating: 5

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