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Sentencia "BANKINTER, S.A."

Sentencia "BANKINTER, S.A."


Jurisdicción: Civil
Ponente: Santiago Oliver Barceló
Origen: Audiencia Provincial de Les Illes Balears
Fecha: 05/06/2019
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Quinta
Número Sentencia: 407/2019
Número Recurso: 251/2019
Numroj: SAP IB 1179:2019
Ecli: ES:APIB:2019:1179


Sentencia "BANKINTER, S.A."



ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de Palma, en fecha 20 de agosto de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Jose Ángel -representado por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- contra la entidad financiera "BANKINTER, S.A.", -representada por la procuradora de los tribunales, Dª. ANA-MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y defendida por el letrado, D. JOSÉ-LUIS FONT BARONA
En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en dicho fundamento de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 17 de Marzo de 2015, ante el Notario D. VICTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY del Ilustre Colegio de Illes Balears, con Nº de protocolo 869: "5ª) GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO
Todos los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER.

Siendo dichos gastos, a título meramente enunciativo, los derivados de los siguientes conceptos:

a) tasación del/los inmueble/s y de comprobación registral de la/s finca/s.

b) aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.

c) impuestos

d) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.

e) gastos de conservación y seguro de daños del/los inmueble/s hipotecado/s.

f) los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, de la vida del prestatario.

g) gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario.

h) cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINTER, dirigida a la concesión y administración del préstamo" (sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de la citada cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, teniéndola por no puesta y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir al actor las cantidades que éste pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.905,76 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 862,91 euros; b) gastos registrales - 201,90 euros; c) gastos de gestoría - 508,20 euros; d) gastos de tasación - 332,75 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.
Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción".

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.



FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a gastos, y de restitución de cantidades, por parte de D. Jose Ángel , contra la entidad "Bankinter Consumer Finance, EFC, SA", en suplico de que: "dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: DECLARE LA NULIDAD 

1. DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de
PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

En consecuencia, ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda. Y en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, contempladas tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e
incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .
Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 17 de Marzo de 2015 suscrita ante el Ilustre Notario DON VICTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY con número 869 de su protocolo.

2. SUBSIDIARIAMENTE, se DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA litigiosa, relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante, ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO que la demandada estaba y está obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda; CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR un total de SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.649,84 €), con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC .

3. SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.649,84 €), más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC

4. Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a BANKINTER, S.A. a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.649,84 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC . Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA" , fue contestada y opuesta por esta última; y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 20 de agosto de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Jose Ángel -representado por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- contra la entidad financiera "BANKINTER, S.A.", -representada por la procuradora de los tribunales, Dª. ANA-MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y defendida por el letrado, D. JOSÉ-LUIS FONT BARONA"

En consecuencia, DECLARO:

1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en dicho fundamento de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 17 de Marzo de 2015, ante el Notario D. VICTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY del Ilustre Colegio de Illes Balears, con Nº de protocolo 869:
"5ª) GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO
Todos los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER.

Siendo dichos gastos, a título meramente enunciativo, los derivados de los siguientes conceptos:
a) tasación del/los inmueble/s y de comprobación registral de la/s finca/s.
b) aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.
c) impuestos
d) gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.
e) gastos de conservación y seguro de daños del/los inmueble/s hipotecado/s.
f) los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, de la vida del prestatario.
g) gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario.
h) cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINTER, dirigida a la concesión y administración del préstamo" (sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de la citada cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, teniéndola por no puesta y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.
La parte demandada deberá restituir al actor las cantidades que éste pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.905,76 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 862,91 euros; b) gastos registrales - 201,90 euros; c) gastos de gestoría - 508,20 euros; d) gastos de tasación - 332,75 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.
Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Jose Ángel , alegando una incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar al actor el importe del IAJD; que por estimación sustancial de la demanda procedía imponer las costas de la instancia a la demandada; por lo que interesa que se dicte: " sentencia por la que se acuerde estimar íntegramente el presente recurso de apelación, revocando en los extremos expresados anteriormente la sentencia de primera instancia, dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda en su día formulada, y en concreto, declare la abusividad de la cláusula de gastos relativa a la imposición del IAJD únicamente a cargo del prestatario así como la procedencia de la condena en costas de primera instancia por estimación total, confirmando la sentencia impugnada en el resto de pronunciamientos, e imponiendo expresamente las costas a la demandada/apelada".

La representación procesal de "Bankinter, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario, según la normativa tributaria vigente en el momento de la contratación; que la condena en costas a la demandada sería una indebida aplicación del art. 394. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por estimación parcial de la demanda; por todo lo cual interesa que se "desestime íntegramente el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante y confirme la Sentencia dictada por el Juzgador "a quo" en cuanto a los motivos que se combaten de contario; todo ello con expresa imposición a la parte demandante-apelante de las costas generadas en segunda instancia" .

Asimismo, se alza contra la resolución dictada en la instancia la representación procesal de "Bankinter SA", alegando que no es abusiva la cláusula de gastos; que no es procedente la condena a la totalidad de gastos notariales, registrales y de gestoría, ni a su cargo los gastos de tasación; por lo que interesa que: "dicte Resolución por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia, como de las costas generadas en segunda instancia".

La representación procesal del Sr. Jose Ángel se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cláusula de gastos es abusiva y, consecuentemente, nula, incluidos los de tasación; por lo que interesa que se dicte "Sentencia por la que:
- Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA.
- Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy apelante".

SEGUNDO.- La cláusula 5ª de gastos de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 17 de marzo de 2015, dice así: "5ª) GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: ------------------------------
Todos los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER. ---------------------
Siendo dichos gastos, a título meramente enunciativo, los derivados de los siguientes conceptos: -----------------------
a)tasación del/los inmueble/s y de comprobación registral de la/s finca/s. ------------------

b)aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.-------------------------------------

c)impuestos. -------------------------------------------------

d)gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos. -------------

e)gastos de conservación y seguro de daños del/los inmueble/s hipotecado/s. ------------------------------------------------

f)los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, de la vida del prestatario. -------------

g)gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario. ---------------------------------------h) cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINTER, dirigida a la concesión y administración del préstamo" .

Del contenido literal de la cláusula quinta de la escritura, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva".

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:

"1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : "34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".
Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )".

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren:

"QUINTO.- Gastos notariales.-

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".
Consiguientemente, las cantidades a restituir por la demandada a la parte actora son las del 50% de 430,95 euros por gastos notariales; del 100% de 201,90 euros (gastos registrales); y del 50% de 568,70 euros de gastos de gestoría; según las facturas aportadas.

TERCERO.- Respecto a los gastos de tasación del inmueble, se decía en la citada Sentencia de 25 de mayo de 2018 , que: " GASTOS DE TASACIÓN DEL INMUEBLE.
En cuanto a los gastos de tasación, tal cuestión ya fue decidida en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , y al respecto compartimos el criterio mantenido en la sentencia de la AP de Asturias, Sec 6 de 2 de junio de 2.017 conforme al cual:
"...el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.
De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) de la Ley antes mentada cuando dispone que "las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones"; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente."
En consecuencia, no ha lugar al reintegro de dicho gasto y se desestima dicho motivo del recurso de la parte actora ".

Ídem según las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo , 26 de abril (2 ) y 22 de marzo de 2018 .
Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 22 de junio , 3 de mayo , 25 de mayo , 26 de abril , 28 de junio (2 ), 18 de junio , y 26 de abril de 2018 , y 15 de noviembre de 2017 ; entre otras; doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de autos.
Ítem más según Sentencias de esta Sala, de fechas 2-5 , 15-2 , 24-7 , 24-5 , 29-1 ( 3), 1-2 , 11-7 , 5-9 , 13-9 , 5-7 , 10-9 , 18-6 , 4-5 , 6-6-2018 y 9-11-2017 ; entre otras.

CUARTO.- Sobre quién de los contratantes debe asumir los gastos por el IAJD, respecto del mismo ya decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018 que: " La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión no es unánime, y se aprecian dos posturas sobre el particular, si bien se parte de la consideración de que la cláusula que impone todos los gastos al prestatario es abusiva al descargar toda la carga tributaria sobre una de las partes del contrato, en concreto el consumidor, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho. La discrepancia radica en las consecuencias de tal nulidad, pues existen dos posturas: A) La que obliga a la devolución, basándose en la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2.015 . B) La que considera que, si bien la cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, entra en el examen de la determinación de quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto, según Ley y Reglamento aplicable, y concluye que igualmente el obligado al pago de tal impuesto es el prestatario.

Esta Sala acoge la segunda postura y ratifica la argumentación de la sentencia de instancia.
Cabe reseñar la siguiente normativa:

1) El artículo 17.5 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2.003 dispone que "Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas".

2) El artículo 89.3, del TRLCU señala que el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenios de los particulares entre un profesional y un consumidor, en perjuicio de este último, y contiene una referencia expresa en su apartado c) para la compraventa de viviendas. Por tanto, en relaciones entre un profesional o empresario y un consumidor no puede imponerse a este último un impuesto cuyo sujeto pasivo es el profesional o empresario.

3) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que " El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1.º Las transmisiones patrimoniales onerosas. (...) 3.º Los actos jurídicos documentados" ( art. 1.1). "Son transmisiones patrimoniales sujetas: (...) B) La constitución de derechos reales, préstamos, (...) " ( art. 7.1 LITPyAJD). A tenor del artículo 8," Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario" . En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados , según art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan., con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD). "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" (art. 29 LITPyAJD).

4) El Reglamento de dicho impuesto, RD de 29 de mayo de 1.995, en su artículo 68 dispone: "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

5) La postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en el sentido de que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario, se encuentra en la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2.006 , que, a su vez cita sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , 19 de noviembre de 2001 , entre otras: " que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD , hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD , que tantas dificultades encierra en su actual configuración.......
En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca".

Con cita de la sentencia de 27 de marzo de 2006 , refiere que dicha Sala , " ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD", será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento--, sino porque el "derecho" a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. De tal argumentación se infiere que, incluso cuando el contrato celebrado entre las partes pueda escindirse en un negocio jurídico contractual principal (préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario) y un negocio jurídico real accesorio (constitución de la hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal de devolución de la cantidad prestada) desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un determinado impuesto) es único: el préstamohipotecario.

Asimismo, la STS Sala 3 de 20 de enero de 2.004 indica que "el citado artículo 68 del RD 828/1995 no ha incurrido en una extralimitación del artículo 29 del RD Leg 1/1993 que lo habilita..."

6) Se planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , en relación con los artículo 8 d) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Reglamento, y tal petición no fue admitida a trámite en Autos del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 24 de mayo de 2.005 , al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , ni el derecho al disfrute a una vivienda digna. El objeto de dichos autos no es determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si es inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.

7) Ante tal contraposición, consideramos debe prevalecer la postura de la Sala de lo Contencioso. A tal efecto, y como recoge la SAP Pontevedra, Sec 1, de 28.03.2.017 , en argumento que compartimos, " se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.......... La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados , será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

En efecto, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.
Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que "Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula , en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula."

Así pues, la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como preveíamos también " Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar", y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley...............

No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, "efecto disuasorio" de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública.

Ítem más, al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC ; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto..........se declara nula correctamente de aquí en adelante, pero no procede la devolución de lo abonado aquel concepto en tanto se trata del abono de una cantidad, que legalmente corría de su cuenta."

Sobre dicha controversia, y en recurso de casación por interés casacional, precisamente ante la notoria discrepancia de criterios sobre el particular, se han pronunciado dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzode 2.018, y en supuestos sobre cláusulas prácticamente idénticas a la que nos ocupa, han declarado:

(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
b) Siguiendo con lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos Documentados" que grava los documentos notariales.

Como aspectos más relevantes de dichas resoluciones, debemos destacar:

A) En cuanto a la STS de 23 de diciembre de 2.015 , se indica que:
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.
Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo".

B) En cuanto a la controvertida interpretación de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se remite a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Alto Tribunal, y concluye que el sujeto pasivo es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8d) en relación con el artículo 15.1 de dicha norma . Alude a las cuestiones de inconstitucionalidad antes reseñadas, que no prosperaron.

C) " En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:
a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).
b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:
"Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".
Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:
"Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.
Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.
Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento."
(...)

4) El Reglamento de dicho impuesto, RD de 29 de mayo de 1.995, en su artículo 68 dispone: "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

5) La postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en el sentido de que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario, se encuentra en la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2.006 , que, a su vez cita sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , 19 de noviembre de 2001 , entre otras: "que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD , hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD , que tantas dificultades encierra en su actual configuración.......

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca".

Con cita de la sentencia de 27 de marzo de 2006 , refiere que dicha Sala, "ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento--, sino porque el "derecho" a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía". De tal argumentación se infiere que, incluso cuando el contrato celebrado entre las partes pueda escindirse en un negocio jurídico contractual principal (préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario) y un negocio jurídico real accesorio (constitución de la hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal de devolución de la cantidad prestada) desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un determinado impuesto) es único: el préstamo hipotecario.
Asimismo, la STS Sala 3 de 20 de enero de 2.004 indica que "el citado artículo 68 del RD 828/1995 no ha incurrido en una extralimitación del artículo 29 del RD Leg 1/1993 que lo habilita..."

6) Se planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , en relación con los artículo 8 d) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Reglamento, y tal petición no fue admitida a trámite en Autos del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 24 de mayo de 2.005 , al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , ni el derecho al disfrute a una vivienda digna. El objeto de dichos autos no es determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si es inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.

7) Ante tal contraposición, consideramos debe prevalecer la postura de la Sala de lo Contencioso. A tal efecto, y como recoge la SAP Pontevedra, Sec 1, de 28.03.2.017 , en argumento que compartimos, "se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales....... La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados , será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

En efecto, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.

Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que "Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula , en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula."

Así pues, la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como preveíamos también " Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar", y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley...............
No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, "efecto disuasorio" de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública.
Ítem más, al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC ; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto..........se declara nula correctamente de aquí en adelante, pero no procede la devolución de lo abonado aquel concepto en tanto se trata del abono de una cantidad, que legalmente corría de su cuenta."

Sobre dicha controversia, y en recurso de casación por interés casacional, precisamente ante la notoria discrepancia de criterios sobre el particular, se han pronunciado dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.018 , y en supuestos sobre cláusulas prácticamente idénticas a la que nos ocupa, han declarado:

(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos Documentados" que grava los documentos notariales.
Como aspectos más relevantes de dichas resoluciones, debemos destacar:
B) En cuanto a la STS de 23 de diciembre de 2.015 , se indica que:
"A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.
Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo".
C) En cuanto a la controvertida interpretación de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se remite a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Alto Tribunal, y concluye que el sujeto pasivo es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8d) en relación con el artículo 15.1 de dicha norma . Alude a las cuestiones de inconstitucionalidad antes reseñadas, que no prosperaron.
Por último, sorprende sobremanera el objeto del presente recurso cuando en el acto de la audiencia previa s desistió de tal pretensión, objetada por lo que a las costas se refiere, y precedente desistimiento parcial a 26-3-18.

QUINTO.- La desestimación de sendos recursos de apelación, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en esta alzada; en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento; como tampoco modificar el pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, por estimación parcial de la demanda; y a tenor de lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,


FALLO:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Jose Ángel ; y desestimar el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana- Maravillas Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad "Bankinter, SA"; ambos contra la Sentencia de fecha 20 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17-Bis, de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 568/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que:
a) Las cantidades a restituir por la demandada a la parte actora son las determinables según el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, con más sus intereses legales desde las fechas de sus respectivos pagos; y
b) Los gastos de tasación del inmueble corren a cargo de la parte prestataria.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada, y derivadas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Sentencia "BANKINTER, S.A." Sentencia "BANKINTER, S.A." Reviewed by fran on octubre 10, 2019 Rating: 5

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