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SAP-GIRONA-IRPH-BANCO POPULAR

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 651/2013, seguidos a instancias de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D.
PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. JORDI SALVADÓ SEDÓ, contra Dª. Fidela , representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, bajo la dirección de la Letrada Dª.
ANNA TORROELLA CLAVER, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " ACUERDO: ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución instada por la Procuradora de los Tribunales Esther Sirvent Carbonell en nombre y represetnación de Dª Fidela y DECLARAR: La nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 16/01/2003.
La nulidad de la cláusula de intereses moratorios del contrato de préstamo hipotecario de 16/01/2003.
La nulidad de la cláusula de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario de 16/01/2003.
Requerir a BANCO POPULAR para que en el plazo de 15 días presente nueva liquidación sin tener en cuenta los importes correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.
Sin costas".

SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 15/9/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Antecedentes de consideración necesaria.- El Banco Popular Español SA, instó demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados, frente a Dª Fidela , con fundamento en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 16/01/2003, por importe de 30.000€, posteriormente novado el 1/07/2004 con la finalidad de modificar y ampliar el importe, el plazo inicialmente previsto, el tipo de interés y la responsabilidad hipotecaria, en garantía de la devolución del importe prestado (50.893,36€), del pago de intereses ordinarios de dos años al tipo máximo del 7%, del pago de interés de demora al tipo del 11,500% y de la suma adicional de 7.634€, presupuestados para costas y gastos.
La hipoteca se constituyó en vivienda urbana nº NUM000 , situada en la planta piso de la casa-vivienda en nueva zona DIRECCION000 . del DIRECCION001 , del término municipal de Santa Cristina d'Aro.
El préstamo tenía la consideración de mercantil, fue inatendido, por lo que la entidad bancaria, en fecha 08/05/2013, lo dio por vencido, por lo que procedió a la reclamación del mismo.
La prestataria se opuso, excepcionando: existencia de defectos procesales, litispendencia y una batería de cláusulas que consideraba abusivas.
Mediante Auto de 15/09/2015 , el Juzgado estimo parcialmente los motivos de oposición siguientes: a) nulidad de cláusula suelo, b) nulidad de cláusula de intereses moratorios, c) nulidad de cláusula de posiciones deudoras.
El recurso se sostiene sobre aquellos elementos de oposición esgrimidos y que no fueron atendidos por el Auto impugnado, y cuyo tratamiento se realiza a continuación.

SEGUNDO.- Litispendencia y Prejudicialidad. Excepcionalidad de la suspensión por prejudicialidad civil.- La recurrente sostiene que debe de ser paralizada la presente ejecución hipotecaria, por mientras se tramita la demanda de proceso ordinario interpuesta ante el Juzgado de lo Mercantil de Girona en solicitud de declaración de nulidad de cláusulas abusivas.
La LEC incorpora de manera general el tratamiento de la prejudicialidad civil en el proceso civil, si bien tan sólo circunscrita a aquellos supuestos en los que la decisión de la cuestión principal de un proceso civil requiere previamente la resolución de una cuestión que es objeto principal de otro proceso civil ya pendiente ante el mismo u otro órgano judicial - art. 43 de la LEC . Por tanto, en el ámbito de la prejudicialidad civil en el proceso civil, rige el principio de no devolutividad de las cuestiones prejudiciales civiles homogéneas, de modo que, para que se proceda a decretar la suspensión, habrán de concurrir una serie de requisitos y aún concurriendo, a diferencia de las cuestiones prejudiciales penales, administrativas, y laborales, el juez podrá o no acordar la paralización del procedimiento, dado que el precepto le reconoce la facultad de valorar la oportunidad de la suspensión, no quedando vinculado, en consecuencia, por la concurrencia de todos los presupuestos que dicho artículo establece. Dicho de otra manera, en este sentido se habla de excepcionalidad de la suspensión por prejudicialidad civil en el proceso civil.
Además de lo expuesto, y según prevé el artículo 43 LEC , aun dándose todos los presupuestos objetivos, habrá de atenderse a la conveniencia o no de la suspensión de las actuaciones y admitiendo que la paralización de las mismas comporta un riesgo para la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que el Juzgador tiene la facultad discrecional de no acordar la suspensión del procedimiento atendiendo a criterios no devolutivo.
Al meritado principio de excepcionalidad de la suspensión de procesos en general por prejudicialidad civil, hemos de añadir la excepcionalidad específica de los motivos de suspensión de procedimientos ejecutivos, consagrada en el artículo 565 de la LEC al establecer que "sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución". En este sentido es claro que si bien el artículo 569 de la LEC recoge el supuesto de suspensión por prejudicialidad penal, no existe ningún precepto dentro del Capitulo V, Titulo III, Libro III de la LEC relativo a la suspensión de la ejecución que expresamente ordene la suspensión de la ejecución en los supuestos de prejudicialidad civil. De los preceptos contenidos en el Capitulo V, Titulo III, Libro III de la LEC referentes a la suspensión de la ejecución, la posibilidad de suspender el desarrollo de la ejecución se presenta como una opción tasada y excepcional debiendo sustanciarse dentro del procedimiento ejecutivo cualquier tipo de prejudicialidad civil homogénea. Esto se infiere claramente de los artículos 565 , 561 y 564 de la LEC .
El mencionado art. 564 LEC , hace posible plantear en el proceso declarativo correspondiente aquellos temas que sean distintos de las causas de oposición a la ejecución, pero es claro que el proceso incoado al amparo del artículo 564 LEC no puede provocar la suspensión de la actividad ejecutiva de ninguna manera ya que entonces quedaría sin sentido el que la Ley tase unos determinados motivos de oposición y supuestos de suspensión.
En conclusión, de imponerse un criterio devolutivo en fase ejecutiva se estaría promoviendo técnicas procesales en serio fraude de ley conculcando gravemente derechos fundamentales tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas ya que nada impediría a la parte ejecutada volver a plantear nuevos procesos declarativos en virtud del artículo 564 de la LEC para posteriormente plantear la suspensión por prejudicialidad civil en posteriores ocasiones una vez adquirida firmeza el proceso declarativo todo ello un número ilimitado de veces de manera que fuera imposible en la práctica la ejecución de títulos judiciales o extrajudiciales en nuestro ordenamiento.
Es por ello por lo que se desestima el inicial motivo del recurso, confirmando, con ello, lo resuelto en la primera instancia.

TERCERO.- Inexistencia de abusividad del índice IRPH.
Sostiene el recurso la abusividad del índice IRPH, con fundamento en existencia de "manipulación por influencia de las entidades bancarias" (sic); entiende la recurrente, que, el índice IRPH, respecto del modo en que se determina su cuantía, vulnera la Orden de 5 Mayo 1994, el Art. 1256 CC y el art 2 de la Ley 2/2009 de 31 Marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de prestamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo y de crédito.
Al margen de que, dicho motivo pueda exceder del ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria, en el sentido de que, debe acreditarse que su contenido ha servido para fijar el saldo deudor reclamado en dicho proceso, no impide que, esta Sala pueda realizar las siguientes consideraciones.
La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, citado en el motivo, dispone: "el Banco de España previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de intereses de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará publico sus valores regularmente". A tal efecto la Circular 5/1994 de 22 Julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable, y lo hizo para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios (así reza su exposición de motivos). La meritada Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario. El apartado segundo, concretamente, se refiere al "tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro", conocido como IPRH Cajas, que es el pactado en este caso.
La Ley 14/2013 de 27 Septiembre de Apoyo a los Emprendedores, dispone la desaparición de dicho tipo de interés, con efecto 1 Noviembre 2013, por lo que, en su caso, deberá de aplicarse, de estar pactado, otro tipo de interés. Recuérdese, también, que la STS 13 Enero 2015 , que analizó la nulidad de un cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia, con el argumento siguiente: "Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art 1256 CC ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos".
El recurso solicita la nulidad por abusiva de dicho pacto de interés referencial, pero no lo sitúa, en cuanto a la causa, esto es, si por vicio del consentimiento, por ser una cláusula predispuesta o por falta de transparencia.
En todo caso, debe recordarse, como hace la reciente SAP Barcelona-Sección 15 de 17/06/2016 que: "...no podemos presumirse que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice a que esta referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica".
De hecho, en el caso presente no se cuestiona el desconocimiento de dicha cláusula, ni que el préstamo origen del presente proceso ejecutorío tiene naturaleza mercantil, y consta, que la demandante, por dos veces (préstamo inicial y posterior novación) tuvo perfecto conocimiento de las condiciones mas relevantes del préstamo, incluida la que determina las condiciones mas relevantes del préstamo, incluida la que contenía el tipo de interés referencial aplicado, por lo que esta descartada, en este proceso de ejecución, toda abusividad al respecto de dicho índice.

CUARTO.- Cláusula del vencimiento anticipado.- El contrato que da origen al recurso reza así: "Primera. Cláusulas financieras. 7. Supuestos de vencimiento anticipado. 7.1.1 de contrato de préstamo hipotecario de 16 de Enero de 2003, número de protocolo 68.
Por falta de pago a sus vencimientos de cualquiera cuota de amortización de capital y/o interés a que se refiere esta cláusula PRIMERA".
Incluso con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011 ), a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas se debe comprobar "... si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" (apartado 73 de la sentencia). En los términos señalados, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.
El Auto impugnado desestima la abusividad de dicha cláusula, por haber sido reconocido, de manera expresa por la ejecutada, que dejó de abonar las cuotas del préstamo hasta finales de 2012 siendo que el acta de liquidación (doc nº 5 demanda) indica que se procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo el 5 de Mayo de 2013 de modo que al amparo de la nueva redacción del art 693 LEC que permite dar por vencido anticipadamente el préstamo por falta de pago de un mínimo de 3 cuotas, por lo que, debe declararse la legalidad de la cláusula en cuestión.
La necesidad de cumplimiento de lo acordado en el contrato, reviste carácter esencial y por ello, debe ser examinada "ad casum", para comprobar la singularidad propia del supuesto analizado. En el caso analizado, ante el impago por parte de los prestatarios de mas de tres cuotas, se dio por vencido el contrato el 5 mayo 2013, sin que en la fecha en que nos encontremos, consten pagadas aquellas cuotas devengadas.
Así mismo, y en relación con esta cláusula de vencimiento anticipado, el artículo 85 del TRLPCU si que prevé como abusivo, en los siguientes términos, el vencimiento anticipado por parte del empresario: "4.
Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.
Pues bien, Con relación a esta cláusula la S.T.S. de 17 de febrero del 2011 estableció lo siguiente: " Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.".
Por lo tanto, aunque como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido un contrato es abusiva, dicha regla general cede en aquellos supuestos, como el presente, en que la resolución se fundamenta en el incumplimiento por el deudor de las obligaciones que le incumben.
Así lo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 693 , permite dar por vencido el préstamo "para el caso de incumplimiento del contrato por falta de pago de las cuotas vencidas.
Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato." En el caso presente el recurso se sostiene, no en las cuotas dejadas de atender, sino en pretendida correspondencia mantenida con la entidad bancaria en orden a discrepar de determinadas cláusulas, incluida la de vencimiento anticipado, (doc, 21 de la oposición) por lo que el motivo se desestima.
En definitiva, y también con base en el art. 1255 CC , la cláusula de vencimiento anticipado, cuando concurra justa causa-verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, no ha de reputarse, en su redacción abusiva.

QUINTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO:
DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Fidela , y CONFIRMAMOS el Auto impugnado de fecha 15/09/15 del Juzgado nº 2 de Sant Feliu de Guíxols, dictado en Oposición a la ejecución hipotecaria núm. 651/13, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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