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Análisis del abogado general sobre acuerdos de novación de cláusula suelo.Parte A

A. Sobre la facultad de que dispone el consumidor para novar una cláusula potencialmente abusiva, confirmar su validez y/ o renunciar a ejercitar acciones judiciales que traigan causa de la misma ( primera cuestión prejudicial)

A. Sobre la facultad de que dispone el consumidor para novar una cláusula potencialmente abusiva, confirmar su validez y/ o renunciar a ejercitar acciones judiciales que traigan causa de la misma ( primera cuestión prejudicial)




30. Ha de recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional». En virtud de dicha disposición, el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor. El juez nacional está, en efecto, obligado a dejar sin aplicación dicha cláusula, a fin de que esta no tenga eficacia vinculante para el consumidor. (23) 



31. En la sentencia Gutiérrez Naranjo, el Tribunal de Justicia precisó además que «procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor». Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula «debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula». Cuando la cláusula de que se trate imponga el pago de importes, la obligación del juez nacional de dejarla sin aplicación «genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes». (24) 



32. Por consiguiente, si el órgano jurisdiccional remitente declara, en el procedimiento principal, que la cláusula suelo que figura en el contrato de préstamo hipotecario es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, está obligado en principio, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, a dejar sin aplicación dicha cláusula y a condenar a Ibercaja a restituir a XZ los importes pagados con arreglo a la misma. 



33. No obstante, el «contrato de novación modificativa del préstamo», según la interpretación que hace el Tribunal Supremo del Derecho español en su sentencia de 11 de abril de 2018, impide que el órgano jurisdiccional nacional entre a analizar la cuestión del carácter abusivo de esta cláusula suelo. (25) Más concretamente, el Gobierno español indica que, si bien XZ ya no puede solicitar al juez que someta a control la validez de la cláusula suelo que figuraba inicialmente en el contrato de préstamo hipotecario, sí puede impugnar la validez de la nueva cláusula suelo, estipulada en el acuerdo. 



34. En estas condiciones, se plantea la cuestión de si, como sostiene XZ, (26) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone, por principio, a que un consumidor y un profesional celebren un contrato mediante el cual estipulen la novación de una cláusula potencialmente abusiva, la confirmación (27) de su validez o la renuncia a impugnarla por la vía judicial —o, más concretamente, la cuestión de si la citada disposición se opone a que dicho contrato tenga eficacia vinculante para el consumidor—. 



35. Como ya he señalado antes, no creo que sea así. En efecto, en mi opinión, la respuesta a esta cuestión debe ser matizada. 



36. A mi entender, el enfoque de XZ se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, habida cuenta de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas. Por otro lado, dicha disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. (28) 



37. He de admitir que esta jurisprudencia, en relación con la recordada en los puntos 30 y 31 de las presentes conclusiones, se hace eco, en cierta medida, del régimen de nulidad absoluta existente en los ordenamientos jurídicos de diferentes Estados miembros, entre ellos, el del Reino de España. (29) Además, esta es precisamente la sanción prevista, en Derecho español, para los casos en que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual. (30) Pues bien, el régimen de la nulidad absoluta no deja margen alguno a la voluntad de las partes del contrato. Estas no pueden confirmar o novar una obligación viciada de tal nulidad. Tampoco pueden transigir sobre esa obligación: el juez debe declarar de oficio su nulidad y la falta de efectos de estas actuaciones. En opinión de XZ, el consumidor y el profesional no pueden novar o confirmar, por tanto, una cláusula abusiva ni transigir al respecto. El eventual acuerdo entre las partes no podría impedir que el juez examine el carácter abusivo de una cláusula contractual determinada. (31) 



38. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en realidad, no llega tan lejos. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado de manera reiterada —y, en mi opinión, este punto es crucial— que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual. (32) Según el Tribunal de Justicia, «la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores» (33) y «el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos». (34) 



39. En el asunto que dio lugar a la sentencia Banif Plus Bank, (35) el Tribunal de Justicia precisó en este sentido que incumbe al juez nacional la obligación de «tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula». 



40. Contrariamente a la Comisión, no creo que dichas consideraciones sean pertinentes únicamente en la situación en la que el juez ha apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y ha informado de ello al consumidor. De ello se desprende, en mi opinión, una lógica de carácter más general según la cual este último puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada, siempre que dicha renuncia sea fruto, como consideró el Tribunal de Justicia en esta última sentencia, de un consentimiento libre e informado. 



41. En mi opinión, esta lógica refleja la idea, expuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de que la Directiva 93/13 pretende, en particular, evitar que el consumidor asuma obligaciones cuyo alcance desconoce o no alcanza a comprender cabalmente. (36) A la inversa, cuando el consumidor es consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva. 



42. Pues bien, si se considera que el consumidor es consciente de las consecuencias de sus actos cuando manifiesta ante el juez, tras haber sido informado por este último del carácter abusivo de una cláusula, su renuncia a invocar esta abusividad, ello no significa que no pueda darse ninguna otra situación en la que esto sea posible. En particular, no encuentro obstáculos que impidan, por principio, que un consumidor ejerza su facultad de renuncia por la vía contractual, siempre que, reitero, dicha renuncia sea fruto de un consentimiento libre e informado. Sin embargo, en relación con este particular estimo que es preciso confrontar dos situaciones. 



43. En mi opinión, por una parte, un consumidor no puede en ningún caso renunciar con antelación a la protección que le brinda la Directiva 93/13 cuando compra un bien o recibe un servicio de un profesional. Una cláusula de un contrato de compraventa o de prestación de servicios mediante la cual se confirma la validez de este o se renuncia al derecho a ejercitar acciones judiciales que traigan causa del mismo no puede producir efecto vinculante alguno para el consumidor. Por otro lado, distintos instrumentos del Derecho de la Unión prohíben expresamente tal renuncia. (37) 



44. En efecto, tal renuncia en ningún caso puede considerarse «informada». Nadie comprende realmente la importancia de la protección que brinda la legislación en materia de protección de los consumidores hasta que surge una dificultad y necesita precisamente esta protección. En este sentido es en el que debe entenderse, en mi opinión, la idea de renuncia previa: una renuncia es «previa» cuando interviene con anterioridad, en el momento del establecimiento de la relación contractual entre el profesional y el consumidor, momento en el que este último no concibe o no atribuye suficiente importancia al hecho de que esa relación podría plantear conflictos. 



45. En cambio, por otra parte, cuando surge un problema en dicha relación contractual, en el marco de la cual, por ejemplo, se han suscitado dudas importantes en cuanto al posible carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual determinada y existe, en su caso, una controversia entre las partes en relación con este extremo, el hecho de que el consumidor renuncie a invocar la falta de efecto vinculante de dicha cláusula no debe entenderse de modo tan estricto. En tal situación, el consumidor está en condiciones de entender la importancia de la protección que le brinda la Directiva y, en consecuencia, comprender el alcance de esta renuncia. (38) En otras palabras, en mi opinión, el consumidor tiene, en determinadas circunstancias, la facultad de renunciar posteriormente, por la vía contractual, a los derechos que le otorga la Directiva. 



46. De ello infiero que, en esta situación, el consumidor tiene la facultad, celebrando un contrato con el profesional, de novar la cláusula de que se trate, confirmarla o incluso renunciar a invocar ante los tribunales su carácter abusivo, siempre que lo haga de manera libre e informada. (39) 



47. Puede ejercer, en particular, su facultad de renuncia mediante la celebración, con el profesional, de una transacción amistosa relativa a dicha cláusula, ya sea por la vía judicial o extrajudicial. Por otro lado, tal transacción puede presentar ciertas ventajas para el consumidor, como la obtención de un beneficio inmediato —es precisamente el objeto de la reciprocidad de concesiones que debe existir en una transacción—, sin necesidad de impugnar esa misma cláusula por la vía judicial, soportar el coste del procedimiento y esperar a su resultado, máxime cuando el consumidor no tiene la certeza, en el momento en que celebra la transacción, de que ese resultado le vaya a ser favorable. (40) 



48. Siempre que, reitero, haya celebrado el acuerdo transaccional con pleno conocimiento de causa, no veo impedimentos para que dicho acuerdo transaccional tenga eficacia vinculante, también para el consumidor. En particular, una transacción debe ofrecer seguridad jurídica a las partes, lo que implica que no puede carecer de efectos vinculantes para una de ellas. Además, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales a cambio de concesiones recíprocas es, como explicaré a continuación, el «objeto principal», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, de una transacción, es decir, el elemento fundamental de la autonomía contractual que dicha Directiva no pretende, en principio, cuestionar. (41) 



49. Esta última observación encuentra respaldo, desde mi punto de vista, en las disposiciones de la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. (42) De conformidad con dicha Directiva, el consumidor y el profesional, en caso de controversia sobre un contrato, pueden recurrir a un procedimiento de resolución alternativa de litigios. Cuando, en este contexto, optan por recurrir a un procedimiento para resolver la controversia mediante la propuesta de una solución —como, por ejemplo, la mediación— y dicho procedimiento desemboca en la adopción de un compromiso mutuamente aceptable, este compromiso queda concretado, por regla general, en una transacción. (43) Pues bien, el legislador de la Unión no ha reservado al consumidor, en tal situación, el derecho a solicitar al juez que examine esa controversia aunque se haya celebrado este acuerdo amistoso. Al contrario, ha admitido que tal acuerdo tiene consecuencias jurídicas para el consumidor. (44) Sin embargo, la citada Directiva establece garantías que tienen por objeto asegurar que la celebración de tal transacción sea fruto del consentimiento libre e informado de este último. (45) Si bien esta misma Directiva no se aplica a los acuerdos amistosos entre profesionales y consumidores que no se hayan celebrado en el marco de un procedimiento de resolución alternativa de litigios, (46) la lógica que de ella se deriva, en mi opinión, puede hacerse extensiva a esta situación. 



50. Contrariamente a la Comisión, no considero que el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deba entenderse en otro sentido. A mi juicio, por un lado, dicho artículo garantiza al consumidor una facultad efectiva de ejercitar por la vía judicial los derechos que le confiere la Directiva 93/13, garantizándole que dispone a estos efectos de vías de recurso que no estén sujetas a requisitos de procedimiento que hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dichos derechos. (47) No obstante, la referida disposición no tiene por objeto forzar al consumidor a ejercer dicha facultad cuando decide renunciar a ella de manera consciente. Por otro lado, si bien admito que, habida cuenta de la importancia fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, los particulares no pueden ceder, con carácter general, su derecho a demandar, es preciso diferenciar esta situación de una renuncia selectiva, centrada en una cláusula o en un litigio determinados. 



51. Dicho esto, no se debe, sin embargo, perder de vista la situación de inferioridad en que se halla el consumidor respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. (48) No puede hacerse caso omiso del riesgo de que la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula resulte de un abuso de poder (49) del profesional. Por lo tanto, al celebrar con el profesional un acuerdo que contenga tal renuncia, el consumidor no puede renunciar a toda tutela judicial efectiva y esta situación de inferioridad debe poder compensarse mediante una «intervención positiva» del juez. (50) 



52. A este respecto, ha de observarse que tal acuerdo constituye, por definición, un contrato que, por un lado, está sujeto a las normas generales y especiales del Derecho contractual que le es aplicable y, por otro lado, puede estar comprendido, como cualquier otro contrato entre un profesional y un consumidor, en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. (51) El acuerdo únicamente tiene eficacia vinculante en caso de que sea acorde con todas esas normas. 



53. En consecuencia, dicho acuerdo puede estar sujeto a control judicial. (52) Por otro lado, procede señalar que, si bien las partes del procedimiento principal y los demás interesados tienen opiniones enfrentadas en cuanto a la cuestión de si, en el caso de autos, XZ puede solicitar al juez que declare el carácter abusivo de la cláusula suelo que figuraba inicialmente en el contrato de préstamo hipotecario, habida cuenta del «contrato de novación modificativa del préstamo» celebrado, nadie cuestiona el hecho de que esta pueda impugnar, ante ese mismo juez, la validez de este último contrato. (53) 



54. Pues bien, en mi opinión, es en el marco de este control judicial donde el juez puede llevar a cabo la «intervención positiva» necesaria para proteger al consumidor frente a los abusos de poder del profesional. El juez debe comprobar, incluso de oficio, cuando se someta a su examen un contrato de este tipo, si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, (54) si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13. 



55. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial que, cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas en cuanto al potencial carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula del contrato y las partes, mediante un acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva no se opone a que dicho acuerdo tenga eficacia vinculante respecto al consumidor, siempre que medie el consentimiento libre e informado de este último a tal acuerdo. 





56. Tomando en consideración la respuesta que se propone, en la segunda parte de las presentes conclusiones expondré los requisitos que debe cumplir el acuerdo a que se refiere el punto anterior para que resulte compatible con la Directiva 93/13. A este respecto, conforme a lo que he señalado en el punto 54 de las presentes conclusiones, abordaré en primer lugar el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la referida Directiva, concepto que es objeto de la segunda cuestión prejudicial (sección B). A continuación, examinaré las exigencias de transparencia, equilibrio y buena fe que resultan de dicha Directiva, a las cuales se refieren las cuestiones prejudiciales tercera, cuarta y quinta (sección C).

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23 Véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615), apartado 58; de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144), apartado 30; de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349), apartado 65, y de 30 de mayo de 2013, Jőrös (C‑397/11, EU:C:2013:340), apartado 41.

24 Véase la sentencia Gutiérrez Naranjo, apartados 61 y 62.

25 Véase el punto 26 de las presentes conclusiones.


26 Véase el punto 27 de las presentes conclusiones.

27 Con este término me refiero al acto mediante el cual una parte del contrato renuncia a invocar una causa de nulidad, acto al que se refieren los artículos 1309 a 1313 del Código Civil.


28 Véanse, en particular, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675), apartados 25, 36 y 37; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615), apartados 30, 51 y 52, y de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C‑147/16, EU:C:2018:320), apartados 26, 27, 34 y 35.


29 He de recordar que los ordenamientos jurídicos de diversos Estados, como el Reino de Bélgica, la República Francesa y el Reino de España, distinguen entre nulidad «absoluta» y nulidad «relativa» de los contratos. La nulidad absoluta se impone de pleno derecho y debe ser declarada de oficio por el juez. A la inversa, la causa de la nulidad relativa solo puede invocarse por la parte a la que la ley pretende proteger y, en su caso, es declarada por el juez. Con carácter general, se reconoce que el criterio de distinción entre estas dos sanciones es el fundamento de la norma transgredida, según se trate de salvaguardar el interés general o de proteger intereses privados. En el primer caso la nulidad es absoluta, y, en el segundo, relativa.

Véanse, en particular, las conclusiones del Abogado General Trstenjak presentadas en el asunto Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:295), punto 51 y referencias citadas.

30 Véase el artículo 83, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2007.

31 Véase, en particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, n.º 558/2017. En esta sentencia, dicho órgano jurisdiccional consideró que un «contrato de novación» celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, en el que las partes habían novado la cláusula suelo incluida en su contrato de préstamo, era nulo por cuanto dicha cláusula era abusiva y, en consecuencia, estaba viciada de nulidad absoluta. Véase asimismo la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei (C‑143/13, EU:C:2015:127), apartados 37 a 42. En el asunto que dio lugar a esta sentencia, dos consumidores habían impugnado judicialmente diversas cláusulas de su contrato de préstamo. El juez nacional planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de la Directiva 93/13. Dichos consumidores y la entidad bancaria demandada habían celebrado, con posterioridad, un acuerdo transaccional que tenía por objeto resolver extrajudicialmente el litigio. La entidad bancaria invocó ante el Tribunal de Justicia la existencia de dicha transacción con el fin de justificar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional indicó al Tribunal de Justicia que no había tomado en consideración dicho acuerdo transaccional puesto que el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales controvertidas debía considerarse una cuestión de orden público no susceptible de transacción entre las partes. He de señalar que el Tribunal de Justicia no se pronunció sobre este particular en su sentencia. Se limitó a declarar que existía un litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente y, en consecuencia, a desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta.


32 Véase la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350), apartados 33 y 35.

33 Sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819), apartado 54.

34 Sentencia 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252), apartado 25. Véanse, en relación con el origen de esta formulación, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:128), punto 53.

35 Sentencia de 21 de febrero de 2013 (C‑472/11, EU:C:2013:88), apartado 35.

36 Véase, en particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al imperativo de transparencia de las cláusulas contractuales que se deriva de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 (véase la sección C de las presentes conclusiones). Me estoy refiriendo aquí a la idea del consentimiento «informado» del consumidor. De manera general, la determinación de si el consentimiento del consumidor a la celebración del contrato es «libre» se rige por las normas nacionales en materia de vicios del consentimiento (véase la nota 54 de las presentes conclusiones).

37 Véanse, en particular, el artículo 41, letra a), de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (DO 2014, L 60, p. 34), y el artículo 25 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2011, L 304, p. 64). Véase asimismo, en Derecho español, el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007.

38 Véase, por analogía, la solución prevista por el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2012, L 351, p. 1), en materia de cláusulas atributivas de competencia en los litigios transfronterizos relativos a los contratos celebrados por los consumidores. Procede recordar que la sección 4 del capítulo II de dicho Reglamento establece normas de competencia que protegen al consumidor. En este contexto, el artículo 19 del Reglamento dispone que únicamente prevalecerán sobre dichas disposiciones los acuerdos atributivos de competencia que, en particular, sean posteriores al nacimiento del litigio existente entre las partes. La explicación de esta norma admitida por la doctrina es que el consumidor solo es capaz de comprender plenamente las consecuencias del acuerdo y, por consiguiente, manifestar su consentimiento a tal acuerdo de manera informada cuando sabe cuál es el objeto del litigio. Véase Nielsen, P. A.: «Article 19», en Magnus, U., y Mankowski, P.: Brussels Ibis Regulation — Commentary, European Commentaries on Private International Law, Schmidt, Otto, Dr., KG, Verlag, 2016, p. 519.

39 La afirmación del Tribunal de Justicia de que procede considerar que una cláusula abusiva «nunca ha existido» es, por tanto, una ficción jurídica que debe ser relativizada —de hecho, el propio Tribunal de Justicia ha señalado que ello solo ocurre así «en principio» (véase la sentencia Gutiérrez Naranjo, apartado 61)—. El consumidor tiene la facultad de preservar la existencia de la cláusula en cuestión. Aplicando aquí también la analogía con los regímenes de nulidad existentes en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados miembros (véase el punto 37 de las presentes conclusiones), el régimen de las cláusulas abusivas se asemeja, en esta medida, en mi opinión, a las nulidades relativas, que pueden dar lugar a una novación o una confirmación.

40 Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Gavrilescu (C‑627/15, EU:C:2017:690), puntos 46 a 52.

41 Véanse las conclusiones del Abogado General Trstenjak presentadas en el asunto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2009:682), punto 40 y referencias citadas. Véase el punto 73 de las presentes conclusiones.

42 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo) (DO 2013, L 165, p. 63).

43 Ciertamente, la Directiva 2013/11 no regula la cuestión de la naturaleza o los efectos jurídicos del instrumento que ha de utilizarse para formalizar el consentimiento de las partes a la solución propuesta, de manera que dicha cuestión está comprendida en la esfera del Derecho nacional de los Estados miembros. Sin embargo, la transacción es el instrumento más utilizado para concretar el acuerdo amistoso resultante de una mediación (véase Caponi, R.: «“Just Settlement” or “Just About Settlement”? Mediated Agreements: A Comparative Overview of the Basics», RabelsZ, n.º 79, 2015, pp. 117 a 141).

44 Véase el artículo 9, apartado 2, letra c), de la Directiva 2013/11.

45 Véase el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2013/11, reproducido en la nota 75 de las presentes conclusiones.

46 De conformidad con su artículo 2, apartado 2, letra e), la Directiva 2013/11 no se aplica «a la negociación directa entre el consumidor y el comerciante». Por lo demás, ha de señalarse que, mediante esta disposición, el legislador de la Unión se limitó a excluir del ámbito de aplicación de la citada Directiva las transacciones negociadas directamente entre profesionales y consumidores: sin embargo, no las prohibió, cuando lo podía haber hecho perfectamente de haber sido esa su voluntad.

47 Véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637), apartado 59, y de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová (C‑377/14, EU:C:2016:283), apartado 56.

48 Véase la jurisprudencia citada en el punto 36 de las presentes conclusiones.

49 Véase, en relación con este concepto, el noveno considerando de la Directiva 93/13.

50 Véanse, en particular, las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C‑240/98 a C‑244/98, EU:C:2000:346), apartado 27; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615), apartado 31, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252), apartado 23.

51 Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, esta se aplica a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor.

52 Véanse las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Gavrilescu (C‑627/15, EU:C:2017:690), punto 55.

53 Véase el punto 33 de las presentes conclusiones.

54 La determinación de si el consentimiento del consumidor es «libre» debe efectuarse a la luz de las normas nacionales en materia de vicios del consentimiento. Además, en cuanto a si el consentimiento del consumidor es o no «informado», los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros pueden establecer garantías que acompañen a operaciones tales como la novación, la confirmación o la transacción, con objeto, precisamente, de garantizar que las partes convienen tal operación con pleno conocimiento de causa. Véase, a modo de ejemplo, el artículo 1182 del Código Civil francés, el cual establece que el acto que confirma una obligación debe mencionar, en particular, el vicio de que
adolece el contrato.
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