SAP MADRID SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICO SANITARIA

Sentencia relativa a la responsabilidad médico sanitaria, en la que se aborda si el contrato de tratamiento dental es de obra o servicio determinado o de medios.
Tras el fracaso del tratamiento se discute se la clínica dental debe compensar a la paciente por no haber realizado un correcto diagnóstico, así como sobre la cuantía y determinación de los daños morales.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que, ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Elena representada por el Procurador de los tribunales, don ***  contra LUCE GABINETE ODONTOLOGICO SL representada por el Procurador de los Tribunales don ***  y DON Fulgencio representad procesalmente por el procurador de los tribunales, don Federico Ruipérez Palomino CONDENO a los expresados demandados a satisfacer a la actora la cantidad de 12.025,52 euros (DOCE MIL VEINTICINCO EUROS Y CINCUENTA Y DOS CENTIMOS) más intereses del artículo 576 de la LEC y pago de las costas procesales causadas en la presente instancia" .

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Fulgencio y LUCE GABINETE ODONTOLÓGICO SL, al que se opuso la parte apelada Dña. Elena , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2018.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, salvo el primer razonamiento del fundamento de derecho tercero que, como expondremos a continuación, no puede ser admitido.

PRIMERO.- Doña Elena presentó demanda en reclamación de quince mil veinticinco euros con cincuenta y dos céntimos (15.025,52 €) contra la sociedad limitada LUCE GABINETE ODONTOLOGICO y don Fulgencio por responsabilidad profesional médica con ocasión del tratamiento estomatológico al que fue sometida la actora desde principios del año 2013.

 

En síntesis, los hechos en los que se fundamenta su demanda son los siguientes La actora acudió a la clínica LUCE para solucionar los problemas bucales que sufría siendo atendida por el doctor Fulgencio , quien tras realizarle una ortopantomografía para analizar su estado dental, programó el tratamiento que se extendió desde el 12 de febrero de 2013 al 18 de septiembre de 2014 y queda reflejado en las facturas que la actora abonó por anticipado.

 

Al no estar satisfecha la actora con los resultados que estaba obteniendo con el citado tratamiento, pues su situación era peor que cuando acudió a la clínica LUCE ya que los implantes y puentes provisionales se le caían, sufría infecciones, dolores, malestar y problemas con la masticación lo que afectaba de manera muy significativa a su vida laboral y social, opto por acudir a otro centro, en concreto la Clínica FUNNYDENT, de Fuenlabrada en la que en el mes de octubre de 2014 le hicieron un nuevo presupuesto con los trabajos a realizar, advirtiéndole que la actuación realizada en la clínica de la sociedad demandada había resultado completamente ineficaz.

 

Con el fin de valorar la situación en que se encontraba y el daño sufrido, la señora Elena acude al médico estomatólogo don Teofilo , que elaboró un informe pericial el día 25 de marzo de 2015 en el que indicó que "bajo su punto de vista se han cometido graves errores tanto en la planificación como en la ejecución del tratamiento. En febrero de 2013 el estado buco-dental de la paciente era francamente malo. Después de 19 meses de tratamiento el estado buco-dental es mucho peor. No se ha podido realizar a nivel protético nada de lo planificado (no se ha colocado una sola pieza)".

 

Errores en la planificación. "El estado general de la paciente era francamente malo con una periodontal crónica, severa y sin control, había gran pérdida ósea generalizada, las piezas dentales tenían escasa sujeción periodontal y había múltiples focos infecciosos en hueso y tejidos blandos. Todo lo anteriormente expuesto es de por sí una contraindicación clara para el tratamiento planificado...... No se realizó un estudio radiológico correcto, no se realizó TAC, imprescindible para conocer el estado óseo para las cirugías, para conocer el estado dental de las piezas donde se iban a colocar coronas y para estudio de los implantes ya existentes donde se iban a hacer coronas......No se planificó hacer un tratamiento previo de enfermedad periodontal; las primeras medidas que se toman son siete meses después de comenzado el tratamiento ya con implantes puestos y fracasados. No se planificó ningún tratamiento de regeneración ósea ni para colocar implantes ni para mantener los existentes" .

 

Respecto a los errores en la ejecución indicó que "después de 19 meses de tratamiento no se ha realizado nada de lo planificado. En el puente superior han fracasado los dos implantes, en el puente inferior fracasó uno de forma inmediata y ahora el otro. No se han hecho las coronas sobre los implantes existentes y ahora están fracasando y no se han hecho las coronas sobre las piezas dentales y ahora están fracasadas..." Finalmente en conclusiones indicó que "debido al mal estado general buco-dental de la paciente, probablemente lo correcto hubiera sido planificar otro tipo de tratamiento. Se debería haber pensado en exodonciar todas las piezas dentarias y explanar las fijaciones implantológicas existentes y proceder a hacer una rehabilitación completa maxilar mandibular. La paciente ha pasado un calvario de tratamiento durante 19 meses y ahora su estado buco dental es peor".

 

Se fijó la cuantía de la demanda en la cantidad de 15.025,52 euros que se corresponde con 10.025,52 € satisfechos por anticipado para abonar los trabajos realizados por los demandados y algunos otros que quedaron pendientes de realizar, que han resultado totalmente infructuosos, y 5.000 euros por daños morales.

 

SEGUNDO. - Los demandados, en dos escritos independientes, se opusieron a la demanda, alegando esencialmente los hechos siguientes que pasamos a resumir.

Lo primero que alegaron, rebatiendo los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica de la demanda, es que la obligación del profesional médico es de medios y no de resultado, salvo que se garantice el mismo lo que no ocurrió en este caso como queda patente en los consentimientos informados firmados por la demandante antes de ser sometida a técnica implantológica.

 

El tratamiento llevado a cabo por la clínica dental y el doctor Fulgencio , con el que se pretendía conservar las piezas dentales que no estuviesen infectadas, resultaba perfectamente indicado, era correcto y se adecúa a la buena praxis médica. Es el que procedía ante las patologías que presentaba la actora, habiéndose consensuado con la paciente, tras haber evaluado las características y necesidades de la misma para aplicar dicho tratamiento y advertirle que no era posible garantizar el fin perseguido con el mismo.

La paciente fue informada tanto de forma verbal como escrita, mediante el documento de consentimiento informado que firmó, del tratamiento, de sus posibilidades, de sus riesgos, así como del fracaso del mismo, documentos que han sido ocultados así como otros hechos y datos de vital importancia para la resolución de la litis que permiten que se afirme que se ha presentado una demanda temeraria Estos riesgos o fracasos del tratamiento son típicos del campo quirúrgico y no suponen un actuar negligente del profesional sanitario.

Existe abandono del tratamiento por parte de la paciente, poniéndose en manos de otros doctores, lo que ha provocado una clara ruptura del nexo causal por la intervención de profesionales ajenos a mi representada cuando aún no había concluido el tratamiento.

Por último alegó que la actora reclamaba unas cuantías indemnizatorias de forma absolutamente injustificada y abusiva y, en modo alguno, ajustada a derecho, sin que pueda aceptarse la reclamación de cinco mil euro por daño moral toda vez que no es aceptable acoger peticiones indemnizatorias derivadas de este concepto, tan amplio y genérico en su petición, como a la vez tan falto de prueba y documentación.

TERCERO. - La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora, rebajando la indemnización concedido por daño moral a 2000 euros al considerar que era desproporcionada la cantidad solicitada en la demanda en cuanto suponía el 50 por ciento del precio total del tratamiento dental, aunque mantuvo la condena en costas, a pesar de que la demanda no había sido íntegramente atendida en lo que a cantidades se refiere, al encontrarnos ante un caso de estimación esencial de la misma ya que se declara la procedencia de la acción de responsabilidad instada y la diferencia cuantitativa entre lo pedido y concedido es mínima lo que justifica que se aplique la doctrina jurisprudencial del vencimiento sustancial.

La sentencia en el inicio de su fundamento jurídico tercero consideró que la finalidad primordial del tratamiento pautado de rehabilitación con implantes, que exigía la reposición parcial y estratégica de piezas dentarias mediante cinco implantes, " implicaba una relación médico-paciente de resultado -contrato de obra-, ya que el doctor de la clínica codemandada que asistió a la actora había de proporcionar a esta un resultado, la colocación de implantes según el tratamiento presupuestado, documentos 1 y 3 de la demanda, que fue lo que se comprometió dicha clínica con la actora a cambio de un precio, aunque para ello hubiera que llevar a cabo ciertas actuaciones terapéuticas sobre la boca. 

En este sentido la sentencia del tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008 , sostiene que en supuestos como el presente la relación médico-paciente se enmarca dentro del contrato de obra y no de servicios. 

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 12ª, de 8 de julio de 2008 y 29 de julio de 2011 y Sección 8ª de 21 de enero de 2013 y de las Audiencias de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de 14 de noviembre de 2008 , Córdoba, Sección 1ª, de 12 de marzo de 2010 y Soria de 20 de mayo de 2011 , entre otras, sostienen que en este tipo de prestaciones sanitarias nos encontramos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, en la que el personal sanitario compromete un resultado, cual es la colocación de unos implantes dentarios cuyo objetivo es funcional no curativo, aunque con ellos se mejore la calidad de vida de la paciente que, sin duda, habría de mejorar en su capacidad masticatoria.....

Por ello podemos concluir que la actora no tiene que probar que el doctor de la clínica codemandada actuó de forma culposa o negligente con infracción de la "lex artis ad hoc", lo que sería exigible en el caso de considerar el supuesto dentro del ámbito de la medicina curativa o de medios, ya que basta probar que el resultado contratado no se ha producido, lo que está fuera de toda duda y que lleva implícita la presunción de la culpa o negligencia del facultativo sanitario y clínica y el nacimiento de la responsabilidad".

En el mismo fundamente expuso que aunque hubiésemos considerado que se trataba de actuación médica preferentemente curativa, calificando, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , el contrato de arrendamiento de servicios y admitiendo que la responsabilidad del profesional médico es de medios y no de resultado, la consecuencia sería la misma.

Como la radiografía realizada a la paciente antes de iniciar el tratamiento de implantología dental evidenciaba, como afirman los dos peritos que han intervenido en este procedimiento ," la existencia de una enfermedad periodontal en estado avanzado, el doctor Fulgencio debió extremar las precauciones para que el tratamiento concluyera con éxito, informando a la paciente de su existencia y de los mayores riesgos de fracaso derivados del tal patología y de la necesidad de mantener unos especiales hábitos de higiene dental, de lo que no existe constancia ni se recoge en el historial. De todo lo anteriormente expuesto resulta patente que la enfermedad periodontal ni se controló ni se trató antes de iniciar el tratamiento y solo comenzó a pautarse tratamiento especifico cuando comenzaron a fallar los implantes dentales colocados, tal y como se deduce de la historia clínica aportada, quedando patente que existió una falta de previsión por parte del facultativo a la hora de valorar el estado previo que presentaba la paciente y un inadecuado control y seguimiento de su enfermedad periodontal, que sin duda constituyó la causa fundamental del fracaso del tratamiento instaurado".

CUARTO. - Contra la referida sentencia se interpuso por ambos demandados dos recursos de apelación, que nos corresponde analizar en este momento, y que se sustentan en los siguientes motivos que pasamos a exponer a continuación: 

1.-La obligación del profesional médico es de medios, no de resultado. La relación médico-paciente nace de un arrendamiento de servicios y no de obra.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que en medicina, ya estemos hablando de un tratamiento curativo como de uno satisfactivo, los riesgos son los mismos, riesgos cuya producción el médico no puede controlar o prevenir, aunque se pongan todos los medios necesarios y realice una técnica perfecta y ello por el carácter no exacto de la ciencia médica.

La postura del Juzgador de Instancia al considerar que existe mala praxis médica por el hecho de no ser satisfactorio el resultado es incorrecta e incierta y del todo alejada de la doctrina y jurisprudencia actual que rige la materia ( sentencias de TS, Sala 1ª de 13 de abril de 2016 , 3 de febrero de 2015 , 27 de septiembre de 2010 , 30 de junio de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , entres otras).

2.-Error manifiesto en la valoración de la prueba.

No podemos admitir que se evidencia en la ortopantomografía que la actora sufría una enfermedad periodontal en estado avanzado cuando no existe base suficiente para afirmarlo. En la contestación a la demanda solo se admitió la existencia de piezas con movimiento y sobre las que existía una periodontitis avanzada pero se mantuvo que había otras sanas sin estar afectadas por la enfermedad.

No se ha tenido en cuenta ni valorada que la actora fue tratada por otros especialistas que exodonciaron todas las piezas, produciéndose una evidente ruptura del nexo causal.

Igualmente no se ha valorado debidamente que se ha empeorado la situación por una actitud imputable a la demandante, que era fumadora y tenía unos malos hábitos respecto a su higiene bucal.

3.- Inexistencia de daño moral. No cualquier incumplimiento o cualquier evento dañoso es susceptible de causar daño moral, que exige un especial padecimiento o sufrimiento psíquico. No hay dudas que todo daño debe probarse, sea este patrimonial o extrapatrimonial.

En la demanda se solicitaba de forma arbitraria, injustificada y a tanto alzado la cantidad de 5.000 euros en concepto de daños morales. 

La sentencia de instancia razona que dicha cantidad es parece muy elevada y la reduce a 2.000 euros pero olvida por completo motivar la racionalidad y justificación de los daños morales.

La impaciencia de la paciente impidió al doctor realizar su trabajo y no puede ahora alegar daños morales o físicos que solo le son imputables a ella por no seguir los consejos dados por el doctor y por impedirle que finalizara el tratamiento.

4.- Incorrecta aplicación a este caso de los principios materiales de la profesión sanitaria.

En las actuaciones médicas debe quedar acreditado de manera fehaciente la prueba de la negligencia.

No se ha demostrado de ninguna manera por parte del actor que el tratamiento fuera incorrecto y que se hayan incumplido los criterios aplicables a este supuesto conforme a establecido en la "lex artis ad hoc".

Además debe recordarse que la valoración de la responsabilidad del médico, debe realizarse ex ante y no ex post, lo que implica que debe calificarse una praxis asistencial como buena o mala con los datos disponibles en el momento en que se realiza el tratamiento o el diagnóstico.

5.- No procedencia de la condena en costas. Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte actora solicita en su petitum la cantidad de 15.025,52 euros, siendo la condena reducida en 3000 euros, más de la mitad de lo pedido por daños morales.

QUINTO.- No podemos estar de acuerdo en que en este caso nos encontremos ante un contrato de obra y que, por ello, sea exigible una resultado concreto al médico odontólogo, pues ello solamente es aceptable cuando hubiese existido un previo acuerdo entre el médico odontológico y la paciente al respecto, lo que indudablemente no ocurre en este caso como puede verse en el contenido del consentimiento informado suscrito por la demandante con motivo de la colocación de los implantes.

En concreto la sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2008 , que es invocada por la resolución que ha sido apelada, explica con claridad esta situación, indicando "En el caso, la relación jurídica entre demandante y demandado se produjo a partir de un contrato entre paciente y médico, consistente en subsanar la deficiencia restante en el maxilar superior izquierdo mediante la técnica de implantes óseo- integrados, con intervención quirúrgica bajo anestesia general, que tiene la naturaleza de contrato de obra, según define el artículo 1544 del Código Civil , como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, puesto que comprometió un resultado satisfactorio al término de la intervención o lo que es igual, aseguró o garantizó el interés final perseguido por el paciente, como declara probado la sentencia, captando su voluntad para realizar un tratamiento que en principio, y conforme al deseo de la paciente, iba a adecuarse a las pautas señaladas por el médico especialista en esta clase de actuaciones, que le había reconocido con anterioridad, y esta actuación deja al margen cualquier valoración sobre los elementos que conforman la responsabilidad que pudiera derivar de la intervención médica para aproximarla al régimen jurídico del arrendamiento de obra y no de servicios, en el que el resultado ofertado o prometido, y no cumplimentado, y no los medios que se pusieron a disposición de la paciente, resulta suficiente para responsabilizar al facultativo del daño".

Con fecha más reciente la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 sobre la responsabilidad de los médicos odontólogos en materia de implantes nos indica: "Se formulan cuatro motivos. Los cuatro tienen que ver con la falta de información: 

a) obligatoriedad de prestar consentimiento expreso a la paciente previo a la intervención quirúrgica realizada para la colocación de dos implantes; 

b) La información es algo inherente al derecho fundamental de la paciente a la integridad física; 

c) la relación entre médico y paciente es de naturaleza contractual cuando se trata de colocación de implantes. Estamos en medicina voluntaria en la que se exige un resultado y se extrema la obligación de informar de los riesgos y complicaciones de la misma, sin que se haya logrado el resultado comprometido, y 

e) existe nexo causal por vulneración negligente de la lex artis .

Los cuatro se desestiman.

1.- El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre 2006 ; 7 de mayo de 2014 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. 

La información es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesariedad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ).

2. Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 ).

4.- En el caso examinado, debe considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida, según la cual se ha probado que se informó a la paciente de la "naturaleza de la actuación médica y las alternativas" y "que no ha sido privado de su derecho a decidir con suficiente conocimiento de causa del tratamiento que más le convenía", no habiendo daño imputable a una omisión del deber de informar. Tampoco se le garantizó el resultado, ni este resulta del relato de hechos de la sentencia.

5.- Estas conclusiones, similares en ambas instancias, aparecen fundadas en el análisis y valoración de prueba practicada con relación al consentimiento que se acredita al margen de que este no se hubiera proporcionado por escrito y sin duda, la calificación jurídica que se concede en la instancia a los hechos representa una labor cumplida en el ámbito de la valoración de la prueba, que en nada se opone ni a la normativa que se cita, ni mucho menos a la jurisprudencia de esta Sala.

6.- Las Sentencias de las Audiencias Provinciales que se citan nada dicen que no haya dicho esta Sala, reiteradas sobre información, consentimiento, medios y resultados y medicina voluntaria y curativa".

Obviamente en tal situación y como no apreciamos la existencia de un acuerdo expreso por el que el doctor Fulgencio asegurase a la demandante la colación con pleno éxito de los implantes, debemos de recordar que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto; su obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis.

SEXTO.- Es indudable que no puede cuestionarse que el estado de la boca de doña Elena en el momento en que acudió al centro dental regido por la sociedad demandada era muy malo. El informe pericial presentado por la actora, del doctor don Teofilo , nos indica que se aprecia un estado buco- dental francamente malo. Presenta una enfermedad periodontal crónica, severa con gran reabsorción ósea generalizada y múltiples focos de infección.

Por su parte la perito designada por los demandados (doña Celestino , licenciada en odontología) expone que la demandante presentaba una pérdida ósea generalizada en toda la boca compatible con una enfermedad periodontal crónica del adulto en estado avanzado.

Incluso el doctor Fulgencio y la sociedad limitada LUCE al contestar a la demanda, en sus hechos primeros, hacen referencia al muy deficiente estado de salud dental de la demandante y a la poca importancia que le había dado a la higiene bucal; manifiestan que se apreciaba un colapso oclusal con gran movilidad dental en varios sectores así como infección periodontal en las piezas móviles.

Por tanto, lo que debemos determinar y nos dará la solución a este conflicto, es si el tratamiento bucal que programó el doctor Fulgencio fue correcto o si previamente, por las características que presentaba la boca de la demandante, debían haberse adoptado otras medidas para asegurar el éxito del tratamiento, es decir la rehabilitación completa maxilo mandibular, a la que alude el perito de la parte actora.

En primer lugar debemos indicar que la decisión del médico odontólogo don Fulgencio que adoptar un tratamiento conservador con la finalidad de intentar conservar las piezas bucales que no presentasen movilidad ni infección nos parece correcta y es intachable. 

Los demandados no van a ser condenados por no haber acordado la extracción de todas las piezas dentales, solución sugerida en sus conclusiones por el perito presentado por la actora. Asimismo, ante las declaraciones contradictorias de los profesionales que intervinieron como peritos, no podemos determinar si la realización del TAC era fundamental o no para lograr un buen diagnóstico y así poder preparar el tratamiento más adecuado.

Los problemas que se tuvieron en cuenta en la sentencia apelada y que deben ser esenciales para adoptar nuestra decisión son si la existencia de la enfermedad periodontal y la pérdida de hueso, hechos que pueden tenerse como ciertos, hacían necesario, antes de iniciar el tratamiento y la colocación de los implantes, adoptar otras medidas, como la regeneración ósea y el tratamiento de la enfermedad periodontal que es lo que ha defendido el perito de la actora en su dictamen y lo que ha conducido a la juzgadora de instancia, en caso de que no se rigiese la relación médico paciente por la figura del arrendamiento de obra, a estimar la demanda 

Es cierto que la perito designada por los demandados no estimó necesario que antes de iniciar el tratamiento se adoptaran otras medidas preventivas pero ello lo dijo bajo ciertas condiciones que debemos tener presente.

Así en la hoja 10 de su informe indica que "desconozco la situación clínica puesto que es posible que incluso con esa pérdida ósea los dientes no presentasen movilidad o fuese muy pequeña, por lo que de ser así la realización de un puente fijo ferulizando todos los dientes remanentes y una higiene exquisita es una opción de tratamiento correcta que puede evitar la exodoncia de los mismos durante algunos años" y en página siguiente dice que "mantener los dientes remanentes y colocación de implantes en principio es una opción correcta siempre y cuando la enfermedad periodontal este controlada clínicamente".

Los propios demandados han reconocido que existía la enfermedad periodontal pero afirman que solo afectaba a algunos dientes que fueron los que se movían y se extrajeron pero que no había necesidad de adoptar medida alguna respecto al resto.

Por tanto, para poder admitir el tratamiento seguido por el doctor Fulgencio debería partirse de una higiene dental exquisita que no se venía siguiendo por la demandante y evitar que la misma siguiera fumando, por lo que el doctor Fulgencio debería haber insistido especialmente en ello y no hay prueba alguna que nos acredite que así se hiciese y que se le explicase específicamente a la demandante estas circunstancias que son esenciales al dar el consentimiento a la implantes y tampoco existe seguridad de que solo los dientes que presentaban movilidad estuviesen afectados por la enfermedad periodontal, ni que, por tanto, la misma estuviese controlada perfectamente.

Tal como consideró la sentencia apelada, los resultados nos llevan a pensar que se inició el tratamiento de modo precipitado y sin asegurarse el estado de la boca no que, como mantiene la perito de la parte demandada, fuera la falta de higiene bucal y el carácter de fumadora de la demandante, elementos que no nos consta que fueran explicados debidamente a la misma, lo que nos llevaron a la situación en la que nos encontramos.

Por otro lado, los resultados obtenidos nos llevan a compartir el criterio de la sentencia apelada y a pensar que el estado en que se encontraba la boca no era adecuado para el tratamiento que dispuso el doctor Fulgencio , pues debemos recordar que la perito de los demandados no señala que el implante 42.1, se pierde antes de la carga protésica y tan solo a los tres meses de su colocación, por lo que el fracaso se debe a una falta de osteointegración del mismo, que igualmente el implante 22 se desprendió solo y que el resto presentaban fuertes infecciones, que a los siete meses el demandado se vio obligado a adoptar medidas para controlar la enfermedad periodontal lo que nos permite dudar de que estuviese perfectamente controlada cuando se inicio el tratamiento y finalmente no podemos ignorar que existió un fracaso absoluto y total, indicando el perito de la demandante que la boca de la actora se encontraba en peor situación que cuando se inició el tratamiento en la clínica LUCE.

SEPTIMO. - 

Para apreciar el daño moral se exige la concurrencia de unos hechos que, racional, objetiva e injustificadamente, causen en las personas una situación especial de impacto o sufrimiento psíquico que se manifiesta en una zozobra, ansiedad y angustia, lo que creemos que se ha producido en este caso pues no consideramos que la actora haya sufrido las molestias propias de toda tratamiento dental, sino que ha padecido las molestias de un tratamiento largo por el que no ha obtenido ningún beneficio, encontrándose en este momento, como indicó la perito de los demandados, sin ninguna pieza dental, lo que tiene una evidente influencia en su calidad de vida y en su vida laboral y social y justifica ese anormal sufrimiento psíquico que nos permite fijar una indemnización.

Tal como indica la sentencia de 21 de julio de 2016:

" el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )»"; la decisión de la sentencia de instancia al valorar el daño moral en función de las circunstancias acontecidas, la consideramos correcta y no debemos alterar la cuantía concedida a la parte actora.

OCTAVO. - 

Tampoco debemos estimar el ultimo motivo planteado en los recursos de apelación, vulneración del artículo 394 de la LEC , pues creemos que es perfectamente aplicable a este caso la doctrina del Tribunal Supremo que equipara, a efectos de la condena en costas, el vencimiento sustancial con la estimación íntegra de la demanda; así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 indica que esta "Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho", añadiendo la sentencia de fecha 15 de junio de 2007 que" la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido" y la sentencia de 14 de septiembre de 2007 que la misma resulta de "especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad".

Evidentemente la valoración del daño moral la debemos incluir en esta última categoría.

Incidiendo en el mismo tema vemos que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008 indica que: "La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 (hoy 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).".

NOVENO .- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY.

FALLO:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fulgencio y la sociedad limitada LUCE GABINETE ODONTOLÓGICO, que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Federico Ruipérez Palomino, contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 785/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Doy fe En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.