SENTENCIA TARJETA REVOLVING BANKIA. SAP ALICANTE.12 DE MARZO DE 2020

Interesante sentencia de la Audiencia Provincia de Alicante mediante la que se declara la nulidad de una tarjeta de crédito revolving de Bankia, contratada en 2007, por la aplicación de intereses usurarios según la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo Español, con base en la Ley Azcárate.

ANTECEDENTES DE HECHO SENTENCIA TARJETA REVOLVING BANKIA:

Primero.- El día 28 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Andrea frente a la entidad BANKIA, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo DECLARAR y DECLARO nulo por usurero el contrato de financiación con tarjeta de crédito suscrito por las partes en el año 2006 objeto de este procedimiento; declarando la obligación de la demandante de devolver tan solo la suma dispuesta en virtud del citado contrato.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al abono de cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (5.640 euros), cantidad que deberá ser abonada a la demandante y que devengará el interés legal desde la reclamación judicial el 07/03/2019, interés incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC.

Sin expresa imposición de las costas del proceso".

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de "Bankia, S.A.", siendo admitido en ambos efectos.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Andrea , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procuradora D. ***********presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1133/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ***************+

FUNDAMENTOS DE DERECHO SENTENCIA TARJETA REVOLVING BANKIA:

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

"Bankia, S.A." interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando errónea interpretación jurídica sobre dos cuestiones. La primera, que para determinar si los intereses remuneratorios pactados son usurarios debe tomarse como referencia el tipo específico previsto por el Banco de España para tarjetas de crédito, no el relativo a operaciones de crédito al consumo, tal y como han declarado numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales. Y la segunda, que al no ser usuario el tipo pactado, no es necesario probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación del tipo de interés, debiendo ser la parte actora quien acredite que no concurren dichas circunstancias.

 

Dª. Andrea se opone a dicho recurso al considerar que la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, argumentando que la comparativa entre el interés pactado y el normal del dinero ha de hacerse en relación con el año 2006, fecha de la relación contractual, incumbiendo a la entidad prestamista la carga de la prueba sobre el tipo de interés remuneratorio aplicado, pese a lo cual no ha aportado a los autos copia del contrato suscrito con la demandante tras el requerimiento efectuado al efecto, lo que pone de relieve que ese tipo de interés es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado, así como que no supera los controles de incorporación, de contenido y de transparencia.

 

Segundo.- Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.

 

Expone la resolución impugnada que, debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, reclamó a las entidades de crédito que, a partir de junio de 2010, proporcionaran por separado los datos relativos a las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito respecto de las restantes operaciones de créditos al consumo. Y que, como consecuencia de ello, un sector de la jurisprudencia menor ha considerado que, dada esa información separada, debe estarse como interés de comparación para determinar su carácter superior y desproporcionado al índice publicado sobre tales tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas "revolving", cuyos tipos de interés son claramente distintos de los tradicionales al consumo. En cambio, otro sector jurisprudencial considera que la comparativa debe hacerse con los intereses medios para operaciones de préstamo al consumo, atendiendo al criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2015. Y de ambas posturas, el Juzgador "a quo" se decanta por la segunda, explicando las razones de dicha decisión.

 

Pues bien, esta concreta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo, en cuyo fundamento de derecho cuarto expone: "Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

 

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

 

(...) 3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

 

4 .- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20% , por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia 5. - Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados ".

 

En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.

 

Tercero.- Naturaleza usuraria del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato .

 

Esta cuestión es desarrollada en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Alto Tribunal, el cual transcribimos a continuación por su relevancia en el supuesto de hecho analizado: "Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

 

1. - Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

 

2. - El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

 

3 .- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

 

4 .- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolvingera algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

 

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

 

6 .- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

 

7. - Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

 

8. - Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

 

9. - Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

 

10 .- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito".

 

Sin embargo, la aplicación de esta doctrina al presente supuesto presenta un problema de difícil solución, y es que en la fecha de celebración del contrato litigioso (2006) el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y "revolving".

 

En efecto, como pone de manifiesto la resolución de instancia: "Debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, que deroga la Circular 4/22002 mencionada por el TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015, solicita a las entidades financieras que faciliten datos sobre los créditos instrumentales tales como <saldos de tarjetas de crédito de pago aplazado>.

 

Por esta nueva circular, el Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010 del Banco de España señala que < los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de créditos al consumo hasta un año, que, a partir de los datos de junio de 2010 deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez se disponga de series representativas> Tal información se proporciona por el Banco de España desde el Boletín estadístico del Banco de España de mayo de 2016".

 

En consecuencia, no es posible efectuar comparación entre el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta analizado y los tipos medios de interés para este tipo de producto en el año de formalización del contrato.

 

Es más, ni siquiera se conoce el tipo de interés pactado en el contrato suscrito entre las partes, más allá de la referencia genérica de la parte actora a que se sitúa entre el 20 y el 25% (hecho quinto de la demanda), al no haber aportado dicho contrato la parte demandada, pese a la admisión de la petición formulada al respecto tanto por diligencias preliminares ( auto de 22 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela dictado en el procedimiento nº 1360/2018, aportado con la demanda), como mediante requerimiento judicial practicado en este mismo procedimiento (diligencia de ordenación de 16 de julio de 2019 y oficio de la misma fecha), habiendo declarado en este sentido la sentencia recurrida que resulta "irrelevante entrar a valorar la conducta de la entidad demandante incumplidora en virtud de la cual no ha hecho entrega a la parte de un ejemplar del contrato para comprobar de primera mano las condiciones del mismo".

 

Por ello, debe aceptarse la alegación de la parte actora sobre el tipo de interés aplicado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 329.1 LEC, según el cual "En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado".

 

Pues bien, partiendo de las premisas fácticas y jurídicas anteriores, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019, en supuestos análogos al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala: " 10.- Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.

 

11.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

 

Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero.

 

De acuerdo con las fechas que han podido ser apreciadas por este tribunal, el contrato de tarjeta estaba en vigor, al menos, desde el 1 de enero de 2008 (aunque la parte apelante afirma que se contrató en noviembre de 2004, lo que en todo caso no altera el razonamiento de esta resolución), lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas "revolving", datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010.

 

Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato" .

 

Partiendo de estas antecedentes, resulta de aplicación la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, como las nº 260/2017, de 8 de junio, 444/18, de 5 de octubre, y 251/2019, de 6 de mayo, en las que se citan a su vez resoluciones de otros tribunales provinciales.

 

Y, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sección nº 186/19, de 1 de abril, concluye: " En este caso, se pactó un interés remuneratorio del 22,90 TAE, tal como consta en la condición número 9.5 del contrato acompañado como documento número uno de la demanda. Resultando que en diciembre de 2008 la tasa media ponderada de todos los plazos de intereses activos aplicados por las entidades de crédito era del 10,99, dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, el interés remuneratorio es usurario y por ello nulo radical.

 

(,,,) La consecuencia de la nulidad radical es que la demandada únicamente tiene obligación de devolver el principal, por lo que se le debe compensar por la actora, subrogada contractualmente en la posición jurídica de la anterior acreedora, todas las cantidades que por cualquier concepto ... haya percibido de aquélla" .

 

Asimismo, en las sentencias nº 533/2019, de 18 de octubre, y 662/19, de 11 de diciembre, con referencia al auto 201/19, de 7 de junio, indicamos: "En consecuencia, en tanto no sea unificada doctrina sobre esta materia, ha de regir el criterio establecido en la citada STS. de 25 de noviembre de 2015 , tal y como ha declarado esta Sala en las resoluciones anteriormente referidas".

 

En el presente supuesto, el interés remuneratorio pactado en el contrato fue del 25% TAE, y resultando que en 2007 (no existen tablas publicadas del año 2006 ni siquiera para operaciones de consumo) la tasa media ponderada de las operaciones a plazo entre 1 y 5 años osciló entre el 8'58% de enero y el 8'86% de diciembre (TAE entre el 9'47% en enero y 10'07% en diciembre), dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe declararse su carácter usurario y, por ello, su nulidad radical.

 

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

 

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

 

Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante, de conformidad con el art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación; en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

 

FALLO SENTENCIA TARJETA REVOLVING BANKIA::

Desestimando el recurso interpuesto por "Bankia, S.A.", representada por la Procuradora Dª.***********, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en los autos de juicio verbal nº 324/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.