SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5 PALMA DE MALLORCA nº 602/2020 COMISION DE APERTURA Y GASTOS

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5  PALMA DE MALLORCA  nº 602/2020 COMISION DE APERTURA Y GASTOS DE HIPOTECA.

Consumidor presenta demanda reclamando gastos de hipoteca y comisión de apertura de préstamo hipotecario firmado en el año 2001.


En primera instancia se estima su demanda con condena a la devolución de los gastos de hipoteca, no así de la comisión de apertura.


La entidad financiera recurre en apelación solicitando que no se le condene al pago, dado, que según su parecer la reclamación ha prescrito.


SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5  PALMA DE MALLORCA  nº 602/2020 COMISION DE APERTURA


SENTENCIA Nº 602


En Palma de Mallorca a 24 de septiembre de 2020.


Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa bajo el número 1056/18, Rollo de Sala número 293/20, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON *** y asistida del Letrado DOÑA **** y, de otra, como demandante apelado DON Carlos María, representado por el Procurador de los Tribunales DON **** y asistido del Letrado DOÑA *****


ES PONENTE la Magistrada Dª *******


ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en fecha 8 de octubre de 2020 se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:


"Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas que impone todos los gastos al prestatario, de la cláusula relativa a los intereses de demora, de la cláusula de comisión de apertura, que se tendrán por no puestas condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte actora respecto de dichas cláusulas, concretamente al abono del 50% de los gastos de Notaría y Gestoría y al 100% de los gastos del Registro de la Propiedad, más los intereses legales en la forma recogida en el apartado decimo de esta Resolución y el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, siendo por cuenta del actor prestatario el abono de la comisión de apertura, los gastos de tasación del inmueble y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.


Las costas procesales al ser la estimación parcial, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad".


SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 22 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.


TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2001, en concreto, la cláusula A.1, relativa a la comisión de apertura; la cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario; y la cláusula G, relativa a los intereses moratorios. Y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a su eliminación y a la restitución de los importes abonados en concepto de comisión de apertura, gastos de notario, registro, gestoría y tasación y exceso abonado en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más su intereses legales y costas del procedimiento.


Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que restituya al actor el 50% de los gastos de notario y gestoría y el 100% de los gastos de registro, con más los intereses legales devengados desde la fecha de pago y sin expresa condena en costas.


Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando exclusivamente sus motivos de impugnación en la prescripción de la acción restitutoria de las sumas abonadas en concepto de aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría y en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, de conformidad con la doctrina fijada por la STS de 23 de enero de 2019; insiste, asimismo, en que en cualquier caso los intereses de las cantidades a restituir no pueden comenzar a devengarse sino desde la reclamación extrajudicial.


La parte actora oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.


SEGUNDO.-Centrando de este modo los términos de la presente alzada y una vez que no se discute la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos derivado del otorgamiento de la escritura de préstamo, la cuestión se centra en determinar las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, puesto que con la demanda se ejercita acumuladamente la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su día por la actora por efecto de la misma.


La parte demandada considera prescrita dicha acción restitutoria, en razonamientos que debemos compartir, por ajustarse a lo que viene declarando este Tribunal desde la sentencia de 12 de diciembre de 2017, reiterada por otras posteriores y en la que con cita a resoluciones de otras Audiencias Provinciales, argumentamos que si bien la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, no está sujeta sometida a ningún plazo de ejercicio y con ello que debe ser considerada como imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción restitutoria de las cosas que hubiesen sido dadas, entregada u obtenidas en virtud del contrato nulo, pues tales efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( art. 1964 Cc) ( SAP Madrid de 14 de junio de 2017)


En similar sentido se pronuncia la reciente SAP de Barcelona de 21 de enero de 2019, al referir:


"7. El punto de partida debe ser el artículo 1930.2º del Código Civil , por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).


8. Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010 , entre otras muchas).


9. La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc Y aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).


10. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19. 1 º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19. 4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.


11. Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.


12. Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción ), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.


13. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 se pronunció en ese sentido, descartando que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:


"Que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 ( RJ 1947\601) "delicada y confusa", con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto al lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera;


(...)


" Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción , como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 1956\1560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción , está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean": en los arts. 1295 y 1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965 ; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción , cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia."


14. La jurisprudencia, sin embargo, no es uniforme en este sentido, pues la más reciente Sentencia de 25 de marzo de 2013 (ECLI ES:TS :2013:2456), en un supuesto de nulidad absoluta por simulación -no de nulidad por infracción de norma imperativa- dijo lo siguiente:


"En este motivo Chiota, SA y Puerto Deportivo de Alicante, SA denuncian la infracción del artículo 1964 del Código Civil .


Argumentan que, si bien la acción declarativa de una simulación no prescribe - como había establecido el Tribunal de apelación-, sí lo hace la restitutoria, implícitamente ejercitada con aquella y dirigida a restablecer, respecto de los bienes objeto del contrato nulo, el estado posesorio anterior a su celebración.


A partir de tal afirmación añaden que el plazo fijado en el artículo 1964 para la prescripción de la acción específicamente dirigida a producir ese efecto restitutorio - en cuanto personal y no sometida a un régimen especial- había vencido cuando se interpuso la demanda, contando el tiempo desde que el contrato se celebró.


II. No tienen en cuenta las recurrentes que el Tribunal de apelación declaró que la enajenación de las acciones fue simulada y, por tal, que sólo existió en apariencia, tanto en su génesis, como en su ejecución.


En ese caso, en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada -"ex nihilo nihil" -.


Precisamente el negocio simulado se define como aquel en el que las partes, puestas de acuerdo entre sí, emiten una declaración no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engañar a los terceros. Esa creación consciente y bilateral de una apariencia negocial puede ocultar un negocio distinto -"colorem habet substatiam vero alteram" -o puede no ocultar nada-" colorem habet, substatiam vero nullam"-.


Este último es el supuesto de simulación que el Tribunal de apelación declaró convenido entre Otachi, SA y Chiota, SA, de modo que, por ser la simulación absoluta, no hubo más que apariencia de negocio y nada oculto."


15. Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, a favor de la prescripción de la acción restitutoria o de reclamación de cantidad de los gastos abonados en aplicación de una cláusula nula por abusiva se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (en su redacción anterior a la Reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. En contra, la Sentencia de la AP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 .


16. Pues bien, aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.


17. No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión de pronunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS :2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten "en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación (fundamento cuarto, apartado cuarto)." Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del Código Civil (acción de repetición por pago por cuenta de otro) o en el artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido). La remoción de efectos, por otro lado, no es automática, dado que para la distribución de los gastos habrá que estar a lo que dispongan las Leyes sectoriales y a las particulares circunstancias de cada caso (parte que ha solicitado los servicios o en cuyo interés se han prestado, acuerdos entre los contratantes...).


18. Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas de oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:


"68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.


69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).


70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción - de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).


19. Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6. 1º, de la Directiva 93/13 , siempre que el plazo de prescripción resulte "razonable", como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales ( artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Catalunya ).


20. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción"


Y en parecidos términos las SSAP de Valencia, Secc. 9, de 1 y 12 de febrero de 2018, en la que tras rechazar la hipótesis de que se compute el plazo de prescripción desde el día 23 de diciembre de 2015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos, argumenta:


"También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, "de aquí a la eternidad ", resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo".


TERCERO.- Recientemente y sobre dicha cuestión de la prescripción se han pronunciado las SSTJUE de 9 y 16 de julio de 2020 y como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:


- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión....


- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia , "con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).


- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."


- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...


- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.


- En cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, indica que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.


- Concluye que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"


Como ya decíamos en sentencia de 15 de julio de 2020 consideramos que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, debe conllevar a ratificar la argumentación expuesta en el Fundamento anterior, por cuanto:


- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil.


- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.


Consideramos, asimismo, que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13, pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de las facturas objeto de reclamación, conocía que había pagado dichos gastos y desde dicho momento pudo ejercitar su derecho a solicitar la restitución del importe de los gastos indebidamente repercutidos, por no ser conformes a las disposiciones que regulan el reparto de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo.


En consecuencia y dado que no se discute que ha transcurrido con exceso el plazo de 15 años desde aquella fecha hasta que se efectuó la reclamación extrajudicial, procede estimar, en este extremo el recurso y dejar sin efecto la condena pecuniaria impuesta a la parte demandada por prescripción de la acción de reintegro de los aludidos gastos, lo que a su vez hace innecesario entrar a analizar el motivo de impugnación relativo al inicio del devengo de intereses.


CUARTO.- Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020, a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, referimos:


"La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.


Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:


- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).


- Integra el precio del préstamo. " La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.


Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.".


- " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."


- " La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto".


- "« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."


- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, " En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.


En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.


No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.


Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.


Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.


- " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.


Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida".


- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:


" Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."


Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.


Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.


Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:


- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.


- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).


- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.


- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.


- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.


- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.


En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).


76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).


77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.


- " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente." En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".


La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a confirmar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.


QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.


En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,


FALLO:


Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ****, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en los autos de Juicio Ordinario número 1056/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de:


1.- Estimando la excepción de prescripción de la acción, declaramos que la demandada no viene obligada a restituir a la actora el 50% de los gastos de notaría, la totalidad de los gastos registrales, el 50% de los gastos de gestoría derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2001, con más sus intereses legales.


2.- Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.


3.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.


4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.


Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5 PALMA DE MALLORCA nº 602/2020 COMISION DE APERTURA Y GASTOS SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 5  PALMA DE MALLORCA  nº 602/2020 COMISION DE APERTURA Y GASTOS Reviewed by fran on abril 04, 2021 Rating: 5

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