SENTENCIA COMISION DE APERTURA SAP CASTELLON. Nº 501/2020

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA. SENTECIA COMISION DE APERTURA. (501/2020)

En la Ciudad de Castelló, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintidós de noviembre de dos mil dieciocho por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1490 de 2017.

SENTENCIA COMISION DE APERTURA SAP CASTELLON



ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. ******* y, en consecuencia: 


1.- Declaro la nulidad de las cláusulas relativas a los gastos contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 4 de julio de 2006, ante el notario D. A***, con número 4.040 de su protocolo; en la póliza de préstamo de 22 de marzo de 2006, intervenida por el notario D. **** y en la póliza de préstamo de 12 de diciembre de 2006 intervenida por el notario D.*****


2.- Declaro la nulidad de las cláusulas que establecen comisiones de apertura en cada uno de los mencionados contratos.


3.- Declaro la nulidad de la cláusula referente al interés de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario señalada.


4.- Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO: - A pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.


- A abonar a la parte demandante de la cantidad de 872,75 euros pagados indebidamente por ésta, en aplicación de las cláusulas sobre gastos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.


- A restituir a la parte actora la cantidad total de 1.775,32 euros satisfechos indebidamente por ésta, en aplicación de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura de los contratos, más el interés legal del dinero desde el momento en el que se produjo el pago de cada una de ellas y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta la fecha de su completa satisfacción.


Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.- ".


SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando desestimar la nulidad de la cláusula de comisiones de apertura, sin imposición de costas en las dos instancias.


Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.


Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 18 de marzo de 2019, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.


Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de abril de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de julio de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 22 de julio de 2020, llevándose a efecto lo acordado.


TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:


SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.


PRIMERO.- Doña Enma interpuso contra Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito demanda en la que pedía que se dictara Sentencia que, respecto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes el de 4 de julio de 2006 y de las pólizas de préstamo de 22 de marzo y de 12 de diciembre de 2006, declare nulas por abusivas la cláusula relativa a los gastos, la que fija la comisión de apertura y la que regula los intereses de demora, con condena de la demandada al pago a la parte actora de las cantidades indebidamente abonadas por esta por aplicación de las cláusulas abusivas; pedía también la condena de la demandada al pago de las costas procesales.


Se opuso la parte demandada y la Sentencia dictada en la instancia ha declarado la nulidad de las cláusulas sobre gastos contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2006, y en las pólizas de préstamo de 22 de marzo de 2006 y de 12 de diciembre de 2006; también ha declarado la nulidad de las cláusulas que establecen comisiones de apertura en cada uno de los citados contratos y la de la reguladora del interés de demora en la escritura de préstamo hipotecario; ha condenado a la entidad demandada a pagar a la parte actora 872,75 euros pagados indebidamente por ésta, en aplicación de las cláusulas sobre gastos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la sentencia y desde esta y hasta el día de su total pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos; también condena a la Caja Rural a devolver a la demandante los 1.775,32 euros satisfechos en aplicación de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura de los contratos, con el mismo régimen de devengo de intereses ya indicado; ha condenado a la parte demandada al pago de las costas.


Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito interpone contra dicha resolución recurso de apelación en el que pide que se revoque el pronunciamiento que declara la nulidad de las comisiones de apertura sin costas en ambas instancias.


La parte actora y apelada se opone y pide la confirmación de la Sentencia de primer grado.


SEGUNDO.- El ámbito de la presente resolución queda reducido, por mor del contenido del recurso de apelación interpuesto ( art. 465.5 LEC), a la verificación del acierto del pronunciamiento de instancia sobre la comisión de apertura declarada nula y sus consecuencias económicas y al de la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.


Procedemos a dar respuesta al recurso.


1. Comisión de apertura. Sobre la comisión de apertura ha variado en el tiempo el criterio de este tribunal.


a) Se pronunció esta Sección Tercera de la AP de Castellón sobre la misma en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018 en la que, tras constatar su mención en la legislación y la existencia de criterios opuestos en la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, nos inclinábamos por su carácter abusivo, si no acreditaba la entidad bancaria el servicio concreto prestado o trabajo específico llevado a cabo para su justificación.


b) Modificamos esta opinión tras la STS núm. 102 de 23 de enero de 2019. En esta Sentencia, citaba el TS el art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, "(l)as comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente" y que "(e)n ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos" y la mención a dicha comisión en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, así como la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/2012, de 27 de junio.


Consideraba el Alto Tribunal que la comisión de apertura forma parte del precio del negocio o contrato, con apoyo en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, como también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En cuanto a la prueba concreta de que el banco haya prestado los servicios que se retribuyen, decía la STS que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobre endeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo" y que "(e)xigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.


Concluía que, como componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y solo puede ser sometida al control de transparencia ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE).


La consecuencia de esta doctrina del Alto Tribunal fue que esta Sala de apelación modificara su criterio para acomodarlo al mismo.


c) Este criterio debe ser modificado a la vista de la doctrina contenida al respecto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y C-259/109).


Partimos de la vigencia del principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitarios y de que dispone el art. 4.bis LOPJ que los tribunales han de aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE).


La citada STJUE de 16 de julio de 2020 expone cuál es la correcta interpretación, en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas, de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.


Por lo que respecta a la comisión de apertura, dice en el apartado 3 de la parte dispositiva: " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".


Es decir, la comisión de apertura está justificada cuando la entidad bancaria acredita que la misma responde a servicios efectivamente prestados. Este es, básicamente, el criterio que mantuvo este tribunal en la citada Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018, por lo que recordamos lo que entonces dijimos, puesto que se ajusta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


La cláusula controvertida es una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada.


Puesto que no se discute que la actora tienen la condición legal de consumidora, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.


Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 "in fine" de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que "El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba ".


Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de la cláusula controvertida, habremos de concluir que su contenido fue impuesto por la entidad bancaria.


La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un "folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes". El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que "el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor".


Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a la parte prestataria que solicitaba la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.


Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.


Al examinar la legalidad de la comisión de apertura puede plantearse la cuestión de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE). La respuesta ha de ser negativa, por cuanto no forma parte de las que se consideran, en un contrato de préstamo con interés, prestaciones esenciales de las partes y, además, a la misma conclusión negativa llega la citada STJUE de 16 de julio de 2020 (apartados 59 y siguientes).


No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.


Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a " todas las gestiones" previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.


No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo.


Ni sirve al objeto de la parte apelante para justificar la cláusula controvertida mencionar, como se hace en el escrito de recurso, un rosario de gestiones y trabajos que dice realizados la entidad y por ello justificativos de la comisión de apertura, tales como investigación patrimonial, gastos de estudio y tramitación o gestiones plurales, pero no especificadas. Por una parte, no se prueban tales actividades, meramente mencionadas sin el menor soporte. Por otra, habrá de tenerse en cuenta que las gestiones de recepción de la solicitud y preparación de la documentación oportuna, entre otras, son tan propias de la actividad administrativa de la entidad, que no tendría sentido su cobro por separado.


Por lo tanto, la falta de prueba de la efectiva prestación de los servicios que justificarían la comisión de apertura da lugar a la confirmación del pronunciamiento de instancia a este respecto.


2) Costas de la instancia. La impugnación del pronunciamiento que impone las costas a la parte demandada tiene un doble fundamento. En primer lugar, por que la estimación de la demanda ha sido parcial, no total o sustancial. En segundo término, por la existencia de serias dudas jurídicas en torno a las cuestiones discutidas.


a) Este Tribunal ha venido manteniendo en supuestos similares el criterio de que en materia de costas y en la ponderación del grado de acogimiento de la pretensión ha de estarse al interés económico sustanciado.


En consecuencia, en aquellos casos en que en sede judicial se declara el carácter abusivo de la cláusula controvertida, aunque no se atiende a la totalidad de la petición económica del consumidor prestatario que pretende la condena del banco al pago de lo que aquél abonó en concepto de gastos registrales, notariales, de gestoría y tasación, hemos concluido que la pretensión había sido acogida en parte, por lo que no procedía la condena del banco al pago de las costas, con arreglo a lo que dispone el art. 394.1 LEC. En el presente caso, pone la parte apelante el énfasis en que no ha prosperado la reclamación del pago del importe de una partida tan importante como es la correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados.


Este criterio debe ser modificado a la vista de la doctrina contenida al respecto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/109, el día 16 de julio de 2020, como ya hemos hecho en nuestra Sentencia núm. 474 de 16 de julio de 2020.


Partimos de la vigencia del principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria y de que dispone el art. 4.bis LOPJ que los tribunales han de aplicar el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE).


La citada STJUE de 16 de julio de 2020 expone cuál es la correcta interpretación, en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas, de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.


En el apartado 5) de su parte dispositiva sienta el siguiente criterio: " El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".


Pues bien, en el presente caso la aplicación del derecho procesal nacional desde la perspectiva ofrecida por la STJUE citada, teniendo en cuenta que ha sido declarada en sede judicial nula por abusiva la conocida como cláusula de imposición de gastos, aunque no se ha estimado en su totalidad la pretensión dineraria de los consumidores demandantes, como también la pretensión sobre la comisión de apertura, nos lleva a la conclusión de que la pretensión ha sido acogida en su totalidad, por cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula controvertida, tal como reclama el consumidor demandante. Tenemos en cuenta que, como dice el TJUE, el pronunciamiento sobre costas en función de las cantidades a cuyo pago se condena al banco crea un obstáculo significativo que puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho al control judicial efectivo de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas.


En consecuencia, la aplicación del art. 394.1 LEC a la luz de la indicada doctrina da lugar a que hayan de imponerse al banco demandado la totalidad de las costas causadas, que es lo que ha decidido la juez de instancia.


b) El argumento basado en la existencia de dudas jurídicas que pueden justificadamente ser calificadas de serias tiene más peso en lo que respecta a la comisión de apertura.


Como más arriba queda expuesto, las dudas jurídicas en el ámbito interno sobre si la misma puede tener carácter abusivo han sido de importancia, como muestra tanto la divergencia de criterios entre la llamada jurisprudencia menor, como el criterio cambiante de este tribunal, originado porque modificó el inicial a la vista de que era diferente el del Tribunal Supremo para, finalmente, atenernos a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


Pues bien, las dudas jurídicas al respecto tienen tal entidad que justifican que excepcionemos el principio legal del vencimiento, al amparo del art. 394.1 LEC y, por lo tanto, no impongamos a la entidad prestamista las costas de la primera instancia, pese a la estimación de la demanda.


3) Conclusión. Por lo dicho, se desestima el principal motivo del recurso y se estima el que pide que no se impongan las costas a la parte demandada.


TERCERO.- La estimación parcial del recurso da lugar a que no hagamos expresa imposición de las costas de la alzada y a la devolución de la cantidad consignada para la tramitación del recurso ( art. 398 LEC y D.Adic. 15.8 LOPJ).


Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLO:


ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cajamar Caja Rural Sociedad. Cooperativa de Crédito contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1490 de 2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada y no hacemos expresa imposición de las costas de la instancia, CONFIRMANDO sus restantes pronunciamientos.


No se imponen las costas de la alzada.

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