Sentencia Bankinter S.A

Jurisdicción: Civil

Ponente:****

Origen: Audiencia Provincial de Asturias

Fecha: 17/10/2018

Tipo resolución: Sentencia

Sección: Séptima

Número Sentencia: 428/2018

Número Recurso: 124/2017

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: » Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva y sin entrar en el fondo del caso controvertido, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. ***, en nombre y representación de Dª Berta , quien actúa en su propio nombre y derecho y en interés de la Comunidad Hereditaria de D. Remigio , contra la entidad mercantil «Bankinter S.A.«, representada por el Procurador D. *** y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 

1º/ Se absuelve a la demandada de la totalidad de las pretensiones de la actora.

2º/ Se impone a Dª Berta el pago de las costas causadas.»

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Berta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de octubre de 2018.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.*****+

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En la demanda rectora de los presentes autos doña Berta interesó la declaración de nulidad «por usurarias y por abusivas» de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y a los intereses de demora, así como la comisión por demora de tres contratos de tarjeta de crédito. La demanda se dirigió contra Bankinter, SA, que adujo la excepción de falta de legitimación activa, la cual fue estimada en la sentencia, en la que se razona que el contrato se celebró entre el demandante y Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A.

Contra este pronunciamiento se alza la actora en el recurso de apelación, con el argumento que celebró los tres contratos con Bankinter, SA y reproduciendo, en suma, la totalidad de los fundamentos de su demanda, cuya íntegra estimación postula.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha declarado que el artículo 1257 del Código Civil establece, como principio general, que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999, 9 de septiembre de 1996). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe ( SSTS de 1 de junio y 11 de abril de 2011 y 8 de abril de 2015). No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 y 28 de marzo de 2012), estableciendo que en ocasiones trasciende su eficacia a terceros que no han intervenido en lo pactado en el contrato.

No puede sostenerse en términos generales que la existencia de un grupo de empresas autorice a prescindir de la personalidad jurídica propia de cada una de ellas, ni las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( Sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo). Señala la STS de 28 de octubre de 2013 que ha de estarse a tal principio general, salvo supuestos en que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre)..».

Consecuentemente con lo expuesto, el hecho de que la demandada se integre en un grupo empresarial con la sociedad emisora de la tarjeta no permite en la sola consideración de este hecho dirigir la acción de anulación contractual contra quien no intervino en el contrato, por lo que no cabe sino confirmar los pronunciamientos recurridos sobre este particular, al no constar probado que fuera Bankinter, SA la que comercializara el producto, ni tampoco que hubiera aceptado extrajudicialmente la legitimación que en este juicio cuestiona.

A pesar de la conclusión alcanzada precedentemente, debe coincidirse con la parte apelante en que no existe base para excluir a la parte apelada de la condición de parte en el contrato de la tarjeta denominada Capital One, en el que, a diferencia de los otros dos contratos, no existe en las condiciones generales o particulares del mismo referencia alguna a Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A, sino a Bankinter, SA. Y la precisión del tipo social excluye la utilización de Bankinter como nombre comercial, tal y como sostiene la parte demandada. Por tanto, debe restringirse el estudio de las acciones de nulidad ejercitadas a este único contrato.

TERCERO.- Pretende el demandante la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato de tarjeta, manteniendo la vigencia del resto. Por ello debe recordarse que la jurisprudencia establece que la nulidad de los contratos regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura es radical, ya que no admite convalidación sanatoria, en cuanto que queda fuera de la disponibilidad de las partes, con las consecuencias que se recogen en el art. 3 de la Ley. Y, en consecuencia, la nulidad que determinar lo es del contrato, no de una de sus estipulaciones. La sentencia de TS de 18 de junio de 2012 razona: » Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3) (…) el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. 

De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009)…».

El principio de congruencia obliga a resolver la pretensión actora en los términos definidos en la primera instancia, sin que a ello sea óbice la doctrina jurisprudencial que declara que no incurre en tal defecto de incongruencia la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez (entre otras, STS 10 de marzo de 2015 y 30 de noviembre de 2016). Y ello porque no se ejercita la acción de nulidad del contrato, sino de una de las estipulaciones que lo reglamentan, lo que no es dable realizar al amparo de artículo 1 de la Ley de 23 julio 1908 y no resulta coherente con los efectos que el artículo 3 de dicha ley determinan a la calificación como usurario del contrato. Los términos como se plantea no permiten analizar su carácter usurario, toda vez que lo pretendido por el accionante es la vigencia del mismo, con exclusión de la cláusula discutida.

Ataca el recurrente, en otro sentido, la expresada cláusula aduciendo que se trata de una cláusula abusiva, con invocación del art. 10 Bis 1 de la LGDCU, expresando que no había sido negociada individualmente y que causa contra las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Sin embargo, el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En la interpretación de tal previsión la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recogida por el TS, desarrolló los deberes de transparencia que se resumen en la sentencia de éste último de 29 de abril de 2015: «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.» El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (» la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible «), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados».

Así las cosas, resulta evidente que no puede valorarse el precio pactado por las partes sino en la medida que se señala anteriormente, esto es, ha de limitarse al control de transparencia, que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad. Y desde tal perspectiva, la cláusula relativa a la descripción del tipo de interés está en el caso que nos ocupa redactada y transcrita en términos legibles y comprensibles, al señalar aplicable un interés un interés del 1,52% mensual, 18,24% anual y 19,84 % TAE. Y lo consigna dentro de las condiciones particulares del contrato, redactado en términos comprensibles y con caracteres legibles.

Y tampoco se puede cuestionar que el consumidor haya tenido perfecto conocimiento de la transcendencia que la cláusula tenía dentro del desenvolvimiento del contrato, lo que lleva, en suma, de desestimar el recurso de apelación en este apartado.

CUARTO.- Mejor suerte ha de merecer el último de los motivos del recurso, referido a la abusividad de las cláusulas relativas al interés moratorio y comisión por reclamación, que acumuladamente sancionan el impago del acreditado.

En relación con el primero ha de estarse a la doctrina declarada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 22 de abril de 2015, criterio que ha sido aplicado por esta Sala desde su auto de 23 de julio de 2015, cuya conformidad con la Directiva 93/13/CEE ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 (Banco Santander, S.A./Mahamadou Demba) y C-94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/Banco de Sabadell, S.A.), en el doble sentido que caracteriza dicho criterio jurisprudencial, a saber: que es conforme con la Directiva 93/13 el establecimiento por la jurisprudencia nacional como criterio general la abusividad una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor al establecer un interés moratorio superior a dos puntos porcentuales al interés remuneratorio por constituir una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta. 

Y, en segundo lugar, que tampoco se opone a la expresada Directiva, por no suponer una integración de la cláusula abusiva, que la consecuencia del carácter abusivo de aquella cláusula sea la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. 

Y ello determina en el caso presente la nulidad, por abusiva, de la estipulación relativa al interés moratorio, que incurre, adicionalmente, en cierta indeterminación, a lo que se une la aplicación de la comisión impugnada, que acumulativamente sanciona el mismo incumplimiento, y que igualmente debe considerarse abusiva por establecerse en una cantidad fija -15 euros- que repercute un coste en el consumidor que no fue justificado en este juicio. 

Como razona la sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia de 13 de abril de 2018: «No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. 

Además de ello, la finalidad de esta comisión, es la misma que la de los intereses de demora, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es «sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones…», de modo que si a ese interés de demora pactado se sumara la comisión litigiosa.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la estimación parcial de la demanda, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( arts.394 y 398 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

FALLO:

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. ***, en nombre y representación de doña Berta , contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón en los autos de juicio ordinario 280/16, se revoca la citada sentencia en el sentido de, con estimación parcial de la demanda, se declara la nulidad de las cláusulas relativas al interés de demora y a la comisión de reclamación del contrato de tarjeta «Capital One» celebrado entre las partes el diecinueve de junio de dos mil seis, condenando a la demandada de reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cargadas por tales conceptos, incrementadas en el interés legal desde su aplicación, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.