Sentencia Juzgado A Coruña contra Wizink. 2018
SENTENCIA CONTRA WIZINK: 00014/2018
En A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Marta Canales Gantes, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de esta ciudad, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos con el núm. 354/2017-T, sobre nulidad de contrato, siendo parte demandante don JMC, representado por la Procuradora doña ***y con la asistencia letrada de don *** y parte demandada, la entidad WIZINK BANK S.A., representados por la Procuradora doña *** y con la asistencia letrada de don ***
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: La demanda.
Con fecha 2 de mayo de 2017, procedente del turno de reparto, tuvo entrada en este Juzgado la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mónica García Montero, por la que en nombre y representación de don JMC promovía los presentes autos de juicio ordinario sobre nulidad de contrato de tarjeta de crédito suscrito en octubre de 2010, contra la entidad WIZINK BANK S.A., alegando en síntesis los siguientes hechos: 1) en el año 2010 don JMC suscribió una tarjeta de crédito Citi. El contrato no fue entregado. 2) nunca fue informado de los elevados intereses que suponía la contratación. Por los extractos, el interés aplicado inicialmente era de un 24% (TAE 26,82%). 3) la tarjeta se rige por un reglamento. 4) se presentó el 20 de febrero de 2017 reclamación al Servicio de Atención al cliente del Banco Popular. 5) a fecha 30 de marzo de 2017 el actor abonó 12.335,61 euros. Los gastos con la tarjeta ascendieron a 9680 euros. Lo abonado a 12.335,61 euros. La suma de los intereses, comisiones y prima asciende a 9739,30 euros. La diferencia a reclamar asciende a 2655,61 euros. 6) incumplimiento del control de transparencia de la cláusula de intereses y comisiones. 7) carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados. 8) la consecuencia es la nulidad. Y con cita de los fundamentos de derecho oportunos, terminaba suplicando que se dictase “sentencia en la que:
1. Se declare que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones, así como los gastos no expresamente pactados (seguro) no superan el control de incorporación o inclusión, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
Subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta Citi (TIN 24%; TAE 26,82%) son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.
2. Para cualquiera de las peticiones anteriores debe condenarse a la entidad WIZINK BANK S.A. a pagar al actor la suma de 2655,61 euros, diferencia entre la cantidad abonada por don JMC (12.335,61) y el capital dispuesto por éste (9680); cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
3. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales”.
SEGUNDO: La contestación a la demanda.
La Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, en representación de la entidad de WIZINK BANK S.A. presentó escrito de oposición, alegando en síntesis: 1) El 6 de octubre de 2010 el actor firmó una solicitud de contrato de tarjeta de crédito con Citibank. Cumplimentación y remisión al Banco de la solicitud de la tarjeta. La solicitud no incluye la adhesión inicial al seguro de pagos protegidos, pero el actor decidió adherirse posteriormente. Las primas comenzaron a girarse junto con el extracto de agosto de 2011. Estudio de la solicitud y aprobación de la línea de crédito. Activación de la tarjeta. 2) funcionamiento de la tarjeta contratada por don JMC. Desde la contratación no uso la tarjeta 200 días. El actor puede elegir entre pago total o pago aplazado, revolving. Escogió libremente la modalidad de pago aplazado. 3) el tipo de interés aplicado no es notablemente superior al interés habitual en el mercado de tarjetas de crédito revolving. 4) no existe prueba alguna de que la tarjeta fuese contratada para atender necesidades de consumo. 59 a partir de agosto de 2011 el actor se adhirió al seguro. 6) el 10 de diciembre de 2016 se usó la tarjeta por última vez. 7) conclusiones. Y con cita de los fundamentos de derecho oportunos terminaba suplicando que se dictase sentencia desestimatoria de la demanda.
TERCERO: La audiencia previa.
En el acto de la audiencia previa, celebrada el 31 de octubre de 2017, no fue posible alcanzar un acuerdo.
Las partes no realizaron alegaciones complementarias.
Con relación a los documentos presentados, la demandada impugnó el documento 2 aportado por la actora.
Como hechos controvertidos expresaron:
-si el demandante era o no consumidor.
-la falta de información. Transparencia. Interés usurario o no. -la cantidad a devolver en su caso.
Abierta la proposición de prueba, ambas partes interesaron documental. La prueba fue admitida, a excepción del informe aportado por la actora.
A continuación, las partes concluyeron en los términos de sus pretensiones iniciales, declarándose los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO: En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales oportunas, a excepción del plazo para dictar resolución, atendida la sobrecarga de trabajo existente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Consumidor.
En la contestación a la demanda, la entidad bancaria opuso que el actor no era consumidor.
En el artículo 3, del Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se dispone que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en el artículo 4 se dispone que afectos de lo dispuesto en ella, se considera empresario a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional.
Así pues, mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Esta actividad empresarial o profesional consiste en ofrecer bienes o servicios en el mercado.
En efecto, la Ley 26/1984, de 19 de julio, consideraba consumidor al destinatario final según el párrafo 1 del art. 1, complementado o explicado en negativo por el párrafo 2, que excluye de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios para integrarlos en procesos relacionados con el mercado.
Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europa 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2 b), Directiva 97/7 (contratos a distancia art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido “no solo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”.
El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), refunde en un único texto la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) , y cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, que habilita al Gobierno para refundir en un único texto las normas internas y la transposición de las directivas comunitarias dictadas en la materia, y cuyo art. 3 en relación con el 51, define como consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, cuando realizan un contrato con un empresario o profesional que actúa en su propio ámbito.
Atendida la prueba practicada, no existe prueba alguna de que el actor haya destinado la tarjeta exclusivamente para los fines esgrimidos por la demandada. La cual, salvo expresar que el demandante tiene dos negocios, nada ha acreditado al efecto.
Desde esta perspectiva se asumen las alegaciones de la defensa de la parte actora. Debiendo destacarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 en la que se expresa:
“para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a efecto de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato –más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado de manera exclusiva con un propósito, ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general de contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba”.
No habiéndose practicado prueba alguna que justifique el destino esgrimido por la demandada, es por lo que no puede negarse al actor la condición de consumidor en la contratación de la tarjeta. Siendo ésta una carga probatoria que incumbe a la entidad, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime ante su disponibilidad probatoria.
SEGUNDO: El interés remuneratorio.
Atendida la realidad de las disposiciones realizadas, como resulta de la documental aportada, lo que no discute la actora, la cuestión objeto de controversia exige el examen de la posible nulidad de los intereses remuneratorios de la tarjeta, que en el caso de pago aplazado ascienden a una TAE del 26,82%. El interés remuneratorio ha de examinarse desde la perspectiva de la Ley de Represión de la Usura, al ser un elemento definidor del contrato.
La parte demandada cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno. Relevante a la hora de fijar qué parámetro ha de seguirse para calificar el interés de anormal y desproporcionado.
Cuando la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, la llamada Ley Azcárate, tipifica como una de las modalidades de la usura los casos en que se fije un interés notablemente superior al normal del dinero, no está sino tomando como referencia el equilibrio de prestaciones y tratando de evitar aquellos casos en los que su ruptura resulte abusiva o desproporcionada.
La primera cuestión que se suscita es cuál es el interés que debe tomarse como referencia, y tal y como establece la STS Sala 1a, de 25 de noviembre de 2015:
«Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia».
En el presente caso hay que tomar como base el 26,82% fijado como TAE en el contrato.
La segunda cuestión que hay que valorar es cuál es la referencia que debe tomarse en consideración para poder determinar si el TAE incluido en el contrato es o no usurario, y la citada sentencia de STS de 25 de noviembre de 2015 declara que:
«El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento CE no 63/2002 de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada». Además para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 25 de noviembre de 2015 señala que las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación; así cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal; sin embargo no consta que en el presente caso concurra dicha circunstancia.
No existe duda de que las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, pero no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso ahora analizado, ya que el tipo de interés legal del dinero en el año 2010, fecha de suscripción del contrato era del 4% y el interés normal en operaciones de préstamo con consumidores en octubre de 2010 era del 7,83% TAE.
Por lo tanto, en este caso el interés reflejado en el contrato era superior en 22,82 puntos al interés legal del dinero y en 18,99 puntos más al del interés normal de ese tipo de préstamos. Incluso en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo se establecía un límite al interés en descubierto que se fijaba en una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en este caso implicaría un interés de 10%, lejano al 26,82%.
En el Portal del Cliente del Banco de España constan los tipos medios.
El Tribunal Supremo, en la sentencia expuesta, declarada la nulidad del interés remuneratorio, procedente de una tarjeta por contrato celebrado en el año 2001. El Tribunal se refiere en todo momento a la TAE y ésta era del 24,6%, según se detalla en el fundamento de derecho primero, titulado antecedentes del caso.
Un interés remuneratorio del 24% anual, 26,82 TAE, atendidos los parámetros utilizados es nulo, no es normal ni proporcionado.
Se considera que sí existe infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura. La estipulación estudiada es nula, por abusiva y no respetar el justo equilibro de las prestaciones.
El Tribunal Supremo considera nulo un interés remuneratorio que dobla el tipo medio, 12,3 frente al 24,6 y en este caso se trata de un tipo medio 7,83 frente al 26,82, 18,99 puntos más.
De conformidad con lo previsto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma dispuesta.
Este criterio, es el plasmado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 19 de abril de 2017, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 15 de septiembre de 2017 y la Audiencia Provincial de Asturias, sentencia de 6 de noviembre de 2017.
TERCERO: Las comisiones.
La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1.989, la Circular del Banco de España 8/1.990 de 7 de septiembre, Orden EHA 1608/2.010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2.012, del Banco de España de 27 de junio.
La normativa citada es de aplicación general a las relaciones de las entidades bancarias con sus clientes, tanto si estos son consumidores en el sentido técnico del término, como si son profesionales o empresarios de distinto ramo.
La normativa en cuestión reseña que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente, añadiendo después que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
La cláusula, debe declararse nula por abusiva al no obedecer a prestaciones realizadas sino a un planteamiento genérico de cobro sin necesidad de ejecución de tales servicios.
Atendidos los tipos de interés aplicados, el establecimiento de comisiones por un total de 1.177,65 euros es, sin duda, una práctica abusiva, pues no se acompaña documentación alguna expresiva y justificativa de su procedencia.
CUARTO: Seguro.
La propia entidad bancaria expresa que en la solicitud de contrato de tarjeta de crédito no se interesó la contratación del seguro y que la adhesión fue posterior. En concreto dice que el actor se adhirió con el cargo de agosto de 2011 y se canceló en marzo de 2014.
No existen pruebas de esta adhesión. Ningún documento se aporta al respecto, ni ninguna prueba se ha practicado.
En consecuencia, procede excluir el total de 1375,43 euros.
QUINTO: Cantidad objeto de devolución.
El cálculo efectuado por la parte actora se considera correcto, convenientemente desglosado en la página tercera de su demanda.
El total a devolver por la entidad demandada asciende a 2.655,61 euros.
El demandante abonó un total de 12.335,61 euros, cuando los gastos efectuados con la tarjeta eran de 9.680 euros. Los intereses liquidados por la entidad son 7.186,22 euros. El total por comisiones 1177,65 euros. Y la prima del seguro, 1375,43 euros.
El importe referido ha de verse incrementado, de acuerdo con lo peticionado, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interpelación judicial, verificada en autos con el emplazamiento, producido el 2 de junio de 2017. Artículos 1100, 1101, 1108 y concordantes del Código Civil.
SEXTO: Las costas.
Atendida la decisión adoptada, en aplicación del principio del vencimiento y artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde el abono de las costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don JMG, representado por la Procuradora doña Mónica García Montero, contra la entidad WIZINK BANK S.A., representada por la Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, DEBO:
Primero.- declarar y declaro que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito Citi (TIN 24%, TAE 26,82%, son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato.
Segundo.- declarar y declaro la nulidad de las condiciones generales que regulan las comisiones y seguro de protección de pagos.
Tercero.- condenar y condeno a la entidad WIZINK BANK S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor la suma de dos mil seiscientos cincuenta y cinco euros con sesenta y un céntimos (2.655,61), incrementada con los intereses legales correspondientes desde el 2 de junio de 2017.
Cuarto.- condenar y condeno a la entidad demandada al abono de las costas causadas.
Notifíquese a las partes y hágaseles saber que contra esta sentencia podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de los veinte siguientes a su notificación, que se presentará ante este mismo Juzgado con sujeción a lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15a de la LOPJ en la reforma introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, la admisión a trámite del recurso quedará supeditada, al anunciarse o prepararse el mismo, a la acreditación de la prestación de depósito por el recurrente en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado del importe de 50 euros.
Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su incorporación a los autos lo pronuncio, mando y firmo:
PUBLICACIÓN: La anterior resolución fue leída y publicada por la Sra. Magistrada Juez que la suscribe en el día de la fecha estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
