Sentencia nulidad intereses Wizink

SENTENCIA ESTIMATORIA FRENTE A WIZINK DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2018

S E N T E N C I A nº 78/2018

En Vilanova i la Geltrú, a 11 de junio de 2018.

Vistos por mí, ***, juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no5
de Vilanova i la Geltrú y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario
no 127/2018, instados por el Procurador de los Tribunales Sra. *** en nombre y
representación de Da. MR, asistida por el Letrado Sr. ***, frente a WIZINK BANK
SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. *** y asistido por el
Letrado Sra. *** sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y
DECLARACIÓN DE INTERESES USURARIOS, procede dictar la presente resolución en
base a los siguientes:

AN T E C E D E N TE S DE H ECH O SENTENCIA WIZINK

PRIMERO.- Por la indicada
presentación procesal de la actora se interpuso demanda de juicio ordinario de
fecha 23 de febrero de 2018 en la que, expuestos los hechos y alegados los
fundamentos jurídicos en que basa su pretensión, termina por suplicar del
Juzgado se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la
misma.

SEGUNDO.- Por turnada la
anterior demanda, correspondió a este Juzgado, y posteriormente se dictó
decreto por el que se admitió a trámite con sus documentos y copias,
emplazándose a la parte demandada a fin de que se personase en autos y
contestase a la demanda en el término improrrogable de veinte días, trámite que
cumplimento presentando escrito de contestación a la demanda el día 3 de mayo
de 2018.

TERCERO.- En virtud de
diligencia de ordenación se convocó a las partes a la audiencia, previa al
juicio, prevenida en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
celebrándose la misma en el día y hora fijada al efecto, el 11 de junio de
2018, con el resultado que obra en autos, al cual me remito en aras a la
brevedad. Como prueba se admitió exclusivamente la documental y quedaron los
autos pendientes de sentencia de conformidad con el artículo 429.8 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- En la tramitación de
este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

F U N D AM E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La parte actora alega en su demanda que su representada, la cual goza de la
condición de consumidora, el día 18 de diciembre de 2009, suscribió con la
entidad Bancaria demandada un contrato de tarjeta de crédito Citi Oro
(documento 1 de la demanda), con un tipo de interés nominal anual del 24% y TAE
del 26,82%. También dicho contrato contenía comisiones por disposición de
efectivo, de exceso sobre el límite y por recibos impagados. La parte actora
solicita que se declare la nulidad por falta de transparencia de las citadas
cláusulas. Subsidiariamente, solicita que se declaren usureros los intereses
remuneratorios citados.

La entidad bancaria demandada se opone a la demanda y solicita su
desestimación íntegra por considerar que la cláusula de intereses
remuneratorios al ser parte esencial del contrato no puede analizarse bajo el
filtro de transparencia de las condiciones generales de contratación. En cuanto
a las comisiones por disposición de efectivo, de exceso sobre el límite y por
recibos impagados considera que dichas cláusulas son plenamente válidas y
transparentes. Finamente, considera que la cláusula de intereses remuneratorios
del préstamo no puede considerarse como usuraria.

SEGUNDO.- Objeto de la controversia.

En el acto de la audiencia previa quedaron fijados como puntos de
controversia, con la aceptación de las partes, los siguientes.
– La nulidad o no por abusiva, bajo el control de
transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comisiones por
disposición de efectivo, de exceso sobre el límite y por recibos impagados. Si
se puede analizar la transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios.
– Si el interés remuneratorio del contrato es
usurario.

TERCERO.- Imposibilidad de control del contenido o abusividad de la
cláusula de interés remuneratorio. No superación del control de incorporación y
transparencia.

Como óbice para conocer del fondo de la cuestión suscitada esgrime la
entidad bancaria demandada que no es posible control judicial del interés
remuneratorio, en tanto que el mismo constituye parte del precio del contrato o
una condición esencial al mismo

En efecto el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores establece que “La apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a
la adecuación entre precio y retribución
, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por
otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible
”.

Claro ejemplo sobre la interpretación de dicha Directiva es el Auto
185/2014 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3a, de
10 de julio de 2014, recurso 280/2014 del cual se desprende que no puede
analizarse la abusividad o contenido de una condición esencial en la
contratación. Así, tal resolución recoge que:“(…) es criterio de esta Sala
el recogido en el Auto de la Sección 4a de 20 de diciembre de 2013 , que, con
relación a la cuestión de si cabe sujetar la cláusula que establece el tipo
de interés remuneratorio en un contrato de préstamo o de crédito al
denominado control de contenido en los contratos en los que interviene un
consumidor, y, en consecuencia, si es posible o no la declaración de abusividad
de esa cláusula, señala: «Dicho control no es sino el juicio de contraste entre
una cláusula inserta en el contrato y los patrones legales a los que debe
ajustarse para determinar el carácter de la misma como abusiva o no, patrones
que son los recogidos en el art. 82.1 de la Ley General para la Defensa de los
Derechos de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- (Texto Refundido aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2007), que considera abusivas «todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias
de la buena causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato». Se trata por tanto
de un juicio o control de comprobación de la legalidad de la cláusula,
de manera que si no supera ese control debe calificarse abusiva y, como tal,
nula de pleno derecho.

La cuestión se plantea por el tenor literal del art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE que establece que «la apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a
la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible«.

Parece, pues, que en principio no cabe el control de contenido
sobre los elementos esenciales del contrato (con las matizaciones que
más adelante se dirá), sin perjuicio de que pueda ser sometida al control de
transparencia (en función de esa redacción clara y comprensible), que
puede determinar la condición de abusiva de la cláusula que los recoja. Ha
ocurrido, sin embargo, que en la transposición de esa Directiva europea a
nuestro ordenamiento no se incorporó el texto del artículo citado a la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación, y tampoco se recoge en el Texto
Refundido de la LGDCU, al que ya se ha hecho referencia.

Sobre esta base y bajo la consideración de que la Directiva europea lo que
establece es un mínimo de protección (su art. 8 así lo reconoce), se ha
mantenido que la ley establece un nivel más amplio de protección y que, por
tanto, el control puede extenderse a los elementos esenciales del
contrato.

En este sentido se ha pronunciado alguna jurisprudencia de nuestro
tribunales (también esta misma Sección) que han considerado abusiva en
alguna ocasión determinada cláusula de intereses remuneratorios de acuerdo con
criterios también apuntados por el propio Tribunal Supremo que, en su
reciente sentencia de 5 de mayo de 2013 (sobre la cláusula suelo), ha aludido a
la anterior del mismo Tribunal de 1 de julio de 2010 que venía a señalar, más o
menos obiter dicta, la posibilidad del control de contenido de condiciones
generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato.

No obstante, en la doctrina se ha matizado que si bien la Directiva es de
mínimos y cada Estado de la Unión puede aumentar la protección al consumidor,
no se puede establecer un nivel de protección a la manera que se estime
convenientes, pues las normas de cada Estado deben ser compatibles con el
Tratado y su fines. Y la Directiva dispone claramente que estos elementos no
sean objeto de control, siendo muy difícil entender que esa indicación dirigida
al legislador nacional se haga en sentido de mínimo, pues es evidente que no
concede derechos a los consumidores. Por ello no cabe en este concreto aspecto
establecer un mínimo de protección, de manera que el art. 4.2 citado, en cuanto
libera del control a los elementos esenciales, no se mueve en una escala de
mayor o menor protección, sino en las coordenadas del ámbito de protección y,
sobre todo, de finalidad de la norma.

Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente es contraria
a la posibilidad del control de contenido 
(otra cosa es el control de transparencia) sobre esas cláusulas, y
mantiene (en la sentencia citada sobre la cláusula suelo) que «esta
posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio,
que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al
posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de
las «contraprestaciones» -que identifica con el objeto principal del contrato-
a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria,
de tal forma que no cabe un control de precio.»

Si no cabe ese control de contenido, tampoco es posible, en principio,
extender ese control a los intereses remuneratorios en el contrato de préstamo
. No obstante y como matiza la misma sentencia del Tribunal Supremo, en el
préstamo no es esencial el interés ni siquiera en el préstamo mercantil, a
tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom. Ocurre, sin embargo, que la
Directiva europea no se refiere expresamente a los «elementos esenciales» del
negocio en sentido estricto, aunque por asimilación, en la doctrina se asocie
los elementos esenciales a los términos del art. 4.2 de la Directiva, sino que
este precepto alude «al objeto principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
por otra». Por ello y en realidad, el interés remuneratorio, aunque no
sea un elemento esencial del contrato, delimita el objeto principal de éste y,
por tanto, también y desde esta perspectiva, queda excluido del control, pues
ese interés forma parte inescindible del precio y define el objeto principal
del contrato.

Sobre la base de lo expuesto y de acuerdo con la jurisprudencia más
reciente del Tribunal Supremo, procede estimar el recurso en la medida en
que no cabe referir el carácter de abusivo a lo que es el objeto
principal del contrato como es el interés remuneratorio (otra cosa es
el moratorio, que tiene distinta naturaleza) en el de préstamo, pues integra
la remuneración por el capital que se presta y se introduce como un objeto
principal del mismo.».

En igual sentido, la sentencia de la citada Sección 4a no 282/2013, de 23
de julio de 2013 , señala que los intereses remuneratorios son el
precio del contrato, la contraprestación que ha de abonar el prestatario a
cambio de recibir anticipadamente la cantidad convenida, y, como elemento
esencial del contrato, no participa de la naturaleza de las verdaderas
condiciones generales o cláusulas propias de los contratos de adhesión, que se
añaden a tales elementos, considerando que los mismos son susceptibles del
control de transparencia dentro del marco del Código Civil. Por otra parte,
es de notar que el argumento de la influencia de la entidad en determinación
del tipo no deja de ser débil, porque más influencia tiene -toda- en la
determinación de un tipo fijo, por el que puede optar el cliente”
.

Pese a que este vedado el control de abusividad o contenido de la cláusula
de interés remuneratorio por ser una cláusula esencial o participante del
núcleo principal de la relación contractual, ello no impide según la
Jurisprudencia hacer un doble control sobre su incorporación y transparencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
Civil, de 29 de abril de 2015, recurso 1072/2013 sostiene en su fundamento
jurídico undécimo que:

Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un
elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de
condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello
(contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del
ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho
interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación y el TRLCU
.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto
C-144/99, caso «Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países
Bajos». La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta
de transparencia, ni la interpretación «contra proferentem» (que se prevén en
los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales
relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del
libro VI del «Burgerlijk Wetboek» (Código Civil holandés) excluía del concepto
de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las «prestaciones
esenciales», que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia
contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de
Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había
incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13
/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la
adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva
(interpretación «contra proferentem»), sino también al artículo 4.2 de la
citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de
transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones
esenciales).

Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto
C-484/08, caso Cajamadrid, consideró que el art. 4.2 de la citada
Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las
cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal
del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra)
están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.

También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró
que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato
tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de
contractualidad, predisposición, imposición y generalidad
”.

Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo, de 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 recoge en su fundamento
jurídico noveno que:
“Del ámbito del
control sobre las condiciones esenciales de los contratos.
La sentencia del Pleno de la Sala 1a del
TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando
decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente
sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de
contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del
equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el
precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de
abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero
establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar
que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello
referidas a un doble control de transparencia.
Ese doble control consiste en: 1o)
superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como
incluidas en el contrato 
(artículos 5.5 y 7 de
la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras,
concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de
manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas,
oscuras o incomprensibles; y 2o) superar, además, una vez que puedan
considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con
consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez
de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad
real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que
supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a
la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una
previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de
pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de
cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta
indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información
necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.
Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que
se enmarca la cláusula”
.

Por tanto, si bien no se puede analizar la abusividad o contenido de la
cláusula de interés remuneratorio por ser condición o elemento esencial del
contrato, si se puede analizar si su incorporación fue correcta y si la
cláusula es transparente.

En el caso de autos, considera este Juzgador que nos hallamos muy lejos de
superar el control de incorporación y transparencia de la cláusula 8 del
Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard relativo a las
“Modalidades de Pago” en la que se recoge el tipo nominal aplicable al crédito.
Ello por tres motivos.

En primer lugar, tal condición se recoge en un conglomerado de cláusulas
sobre la utilización de la tarjeta, intereses, gastos y comisiones del préstamo
que dificultan ampliamente la comprensión de una persona con una diligencia
media.

En segundo lugar, la cláusula está defectuosamente redactada ya que pese a
que refiera que “el tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito
será el que figura en el anexo”, tal remisión no se hace a un anexo sino a un
epígrafe situado al final del citado Reglamento.

En tercer lugar, la letra empleada en el Reglamento de la Tarjeta de
Crédito Citi Visa/Mastercard anexo a la solicitud de aquella tarjeta es tan
sumamente pequeña y contiene tal elevado número de cláusulas que resulta
ilegible para cualquier lector, incluso para este Juzgador acostumbrado a
analizar este tipo de contratos. Ello no sólo se observa en el documento
aportado por la demanda (folio 29), sino también en el aportado por la entidad
bancaria demandada folio 170 vuelta. Tales documentos resultan absolutamente
ilegibles.

Por todo ello, no superando la cláusula de intereses remuneratorios el
doble control de incorporación y transparencia debe tenerse por no puesta.

Todos los pronunciamientos anteriores son avalados por la Jurispriudencia
como es el caso de la Sentencia 161/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 9a, de 6 de abril de 2017, recurso 1227/2016 respecto del mismo tipo de
contrato de tarjeta de crédito Citi Oro cuando recoge que:

“(…) las condiciones generales que figuran en el reverso de la
solicitud de tarjeta de crédito son absolutamente ilegibles. Se han incluido en
una sola página tal cantidad de disposiciones que ello ha forzado a utilizar
una letra tan minúscula que en la práctica es ilegible. De esta
forma, no cumplen con los requisitos legales que se acaban de mencionar
por ser todas ellas ilegibles. No puede decirse que el contratante
-hoy apelante- haya conocido las condiciones generales a que quedaba sometida
la concesión y utilización de la tarjeta de crédito ni, por tanto, que esas
condiciones generales hayan pasado a formar parte del contrato, de acuerdo con
los preceptos citados. Conforme al artículo 8.1 de la misma Ley 7/1998, de
condiciones generales de la contratación, «Serán nulas de pleno derecho las
condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto
en esta Ley», precepto de aplicación al caso que funda la declaración
de nulidad de pleno derecho de las condiciones generales incluidas en el
reverso de la solicitud de tarjeta de crédito.

La relación contractual queda, de esta manera, huérfana de regulación
contractual. En la propia solicitud se dice, por otro lado, que las condiciones
particulares «se concertarán de forma telefónica». Nada se ha alegado ni
probado al respecto, de modo que ignoramos si se convino alguna condición
particular, ni en qué términos, de haberse convenido alguna. Ante tal falta de
prueba, ha de aceptarse que no existe regulación pactada en condiciones
particulares.

Como consecuencia de lo expuesto, la entidad reclamante no tiene
derecho a aplicar intereses o comisiones, debiendo limitarse la obligación del
demandado a la devolución del capital recibido, que es 3.971,55 euros,
según consta en las hojas de movimientos acompañadas a los autos. Dicha
cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha
de esta sentencia, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. En tal sentido procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone la
estimación también parcial de la demanda”
.

A mayor abundamiento cabe manifestar que aun en caso de haberse superado
ese control de incorporación y transparencia de la cláusula de intereses
remuneratorios, estos intereses deberían considerarse usureros.

Dispone el artículo 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la
Usura que: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un
interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que
resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por
el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales”
.

No obstante la redacción de tal precepto la Jurisprudencia ha considerado
que para declarar un préstamo usurero es suficiente acreditar el elemento
objetivo (interés notablemente superior al normal del dinero) sin que exija ya
que se acredite el elemento subjetivo de las condiciones en que se suscribió
tal préstamo por el deudor. En este sentido cabe mencionar la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14a, de 29 de diciembre de 2015,
recurso 139/2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
12a, de 4 de febrero de 2016, recurso 390/2015 que más adelante se
transcribirán.

Pues bien, en cuanto a dicho elemento objetivo, en el presente caso, en el
contrato de suscripción de la tarjeta de crédito Citibank de 18 de diciembre de
2009 figura un ANEXO con arreglo al cual se regula en letra pequeña el tipo de
interés remuneratorio del crédito concedido de la siguiente manera:
“Tipo nominal anual para compras: 24%.
TAE 27,24%. Tipo nominal anual para retirada de efectivo: 24%. TAE 27,24%”
.

Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, “se
reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”
,
consecuentemente el porcentaje que ha de tomarse en consideración para
determinar si el interés del concreto préstamo es notablemente superior al
normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se
calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de
realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares
legalmente predeterminados.

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas
que publica el Banco de España, tomando como base la información que
mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de
interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Así, en el presente caso, en el año 2009 el interés legal del
dinero era del 4%(http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Otros_
tipos_de_i/otros_tipos/Tabla_tipos_de_interes_legal.html), el moratorio
era de 5% y el interés de demora comercial alcanzaba el 8%. Por otra parte,
según las tablas del Banco de España en créditos al consumo las
operaciones a plazo entre 1 y 5 años el interés en diciembre de 2009 (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/
tiposinteres/guia-textual/tiposinteresprac/Tabla_de_tipos__a0b053c69a40f51.html?a
nyo=f1693a0e0d90f510VgnVCM1000005cde14acRCRD#comboAnios) era del 8,08%
y el TAE de 9,72%.

Los anteriores datos orientativos nos sirven para entender que un interés
con un TAE del 27,24% para las compras y retiradas de efectivo, debe
calificarse de usurario ya que existe un interés notablemente superior al
normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que
concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un
interés tan notablemente elevado
. A estos efectos la
parte actora no ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar el riesgo de la
operación por la falta de solvencia del demandado en el momento de concertar el
contrato de tarjeta de crédito en diciembre de 2009. Es decir, no se acreditan
circunstancias excepcionales que puedan justificar una tasa tan manifiestamente
desproporcionada de los tipos de interés remuneratorio fijados para la
operación de crédito proyectada.

Dispone el artículo 3 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la
Usura que “Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato,
el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si
hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista
devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido,
exceda del capital prestado”
.

Consecuentemente, aun de no apreciarse la falta de superación de los
controles de incorporación y transparencia se declararía la nulidad por
usurarios de los tipos de interés remuneratorios fijados por el contrato de 18
de diciembre de 2009.

Cabe añadir que existen numerosas sentencias, tanto de nuestra Audiencia
Provincial como de otros, que declaran usurarios los intereses remuneratorios
de contratos de tarjeta de crédito de Citibank, con intereses incluso
inferiores a los recogidos en el contrato litigioso.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14a, de
29 de diciembre de 2015, recurso 139/2014 expresa que:

“El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada CITIBANK
ESPAÑA SL (en adelante CITIBANK), actora en reconvención, se funda en los
siguientes motivos: 1) No existe desproporción de los intereses remuneratorios
pactados, pues el actor no era cliente de la entidad que le concedió la tarjeta
de crédito; 2) El contrato se celebró en abril de 2007 cuando los intereses
eran muy superiores, ya que la drástica bajada de intereses deviene a partir de
octubre de 2008, por lo que dichos intereses estaban justificados en la época
de la contratación; 3) el interés se justifica por la modalidad del contrato de
tarjeta de crédito, sin ningún tipo de garantía adicional; 4) debe tenerse en
cuenta que este tipo de crédito se utiliza, por lo general, para la adquisición
de bienes de consumo; 4) El contrato de seguro pactado telefónicamente es
válido, pues la forma no es un requisito ad substantiam, sino ad probationem.

En primer término debe indiciarse que la cuestión nuclear del
presente proceso estriba en si debe considerarse usuario el interés
remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito VISA ORO, pactado
entre la entidad referida y el actor, demandado en reconvención (apelado en
esta alzada), Don Camilo en fecha de 24 de abril de 2007 con ocasión de
hallarse el actor en un aeropuerto español, si bien la entrada en vigor de la
tarjeta se produjo el 31 de mayo de 2007 cuando el actor la activó vía
telefónica, momento en el cual contrató también un contrato de seguro, tal como
se desprende de la reproducción del CD que contenía el soporte de contratación
en el acto el del juicio. En dicho contrato se estipuló un interés
remuneratorio del 22,29% para las compras con la referida Tarjeta (TAE 24,71%)
y un interés de 24% para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62%).
En principio no puede objetarse que se establezca un interés distinto para la
compra de bienes del que se pacta para la disposiciones en efectivo, el
problema consiste en que si dicho interés debe considerarse usuario al amparo
de la Ley de Azcárate de 23 de julio de 1908, sin olvidarse que en la época en
que se produjo la contratación de la tarjeta estaba vigente la Ley 7/1995, de 3
de marzo, de Crédito al Consumo, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico
interno la Directiva Comunitaria 87/102/CCE, de 23 de diciembre de 19986,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo,
modificado por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990.

El art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1.908 junto al requisito de la
estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, exige
para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho interés sea
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o que resulte
leonino dadas las condiciones en que se pactó, añadiendo como requisito común a
los dos supuestos anteriores que existan motivos para estimar que ha sido
aceptado por el prestatario, a causa de su situación angustiosa, de su
inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales
. Por consiguiente,según la Ley de Azcárate, no bastaba para calificar
de usurario un préstamo el requisito objetivo de la desproporción entre el
interés estipulado y el normal del dinero en el momento de su contratación,
sino que además, el precepto citado exige un elemento subjetivo y causal que
justifique su aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad
contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad, eje del sistema
obligacional de nuestro derecho. Sin embargo, en la sociedad de consumo que
vivimos, la figura del financiador ocupa un lugar preeminente, y la autonomía
de la voluntad consagrada en el art. 1.255 del Código Civil se halla
condicionada por las necesidades del consumidor.

De ahí que hoy en dia ya no se requiera la concurrencia de los dos
requisitos.

La Ley de Azcárate, Ley de Usura de 23 de julio de 1908, en su artículo 1
declara nulos los contratos de préstamo calificados de usuarios, mereciendo tal
calificación, según la Jurisprudencia (vid. SS. del Tribunal Supremo de 18 de
octubre de 1968 , 19 de diciembre de 1974 y 30 de diciembre de 1987, entre
otras muchas, algunas de ellas muy antiguas) «1) aquellos en que se estipule
un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso; 2) aquellos en que se
consignen condiciones que resulten lesivas o en que todas las ventajas
establecidas lo sean en favor del acreedor; y 3) aquellos en que se suponga
recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada», habiendo
declarado la STS de 30 de diciembre de 1987 , que «la calificación de usuario o
no respecto de un contrato de préstamo, constituye un juicio de valor que versa
sobre el supuesto fáctico, juicio respecto del cual el art. 2o de la Ley de 23
de julio de 1908 concede a los Tribunales una gran libertad de criterio, que
sólo puede combatirse proyectando la atención sobre el hecho de la calificación
jurídica; y, por otro lado, se ha declarado que la citada Ley es aplicable
también a los contratos mercantiles» (vid. STS 13 de noviembre de 1975 «. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 recuerda los efectos de
la declaración de nulidad de un contrato usuario precisando: «El artículo 3 de
la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que
«declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario
estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho
parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al
prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del
capital prestado», precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3
del Código Civil en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos depleno derecho, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» , como es en
este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la
suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del
contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el
prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda
dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos».

Por otro lado, la posibilidad de concurrencia de usura y abusividad ha sido
recogida por la jurisprudencia, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo
de 2 de diciembre de 2014 , que declara: «La cuestión de la posible
concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos
hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere
de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en
profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012). En ella
declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas
en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación
conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de
distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y
diferenciados.

En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta
Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su
respectiva aplicación.
A) Dentro de la
aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su
configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o
límites a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil,
especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos
usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de
protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de
consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido
patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o
perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez
estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como
proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente
sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor
adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra
valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación
predispuesta.

  1. B) Como consecuencia de la
    gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla
    como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la
    consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley).
    Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se
    extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no
    determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva.
    Extremo que, en contra del criterio seguido por la Audiencia y de
    conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 de
    TRLGDCU, dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, comporta en la actualidad
    que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración
    contractual ni de moderación (STJUE de 14 de junio de 2012), caso Banesto,
    y SSTS de 11 de marzo de 2014 y de 7 de abril de 2014).
    C) Por último,
    cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la
    distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En
    este sentido, aunque la Ley de Usura afecte al ámbito de protección de los
    terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o
    particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas
    de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad,
    propiamente dicha. En cambio, la normativa de consumo y la de contratación
    bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un
    importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación
    seriada; de suerte que doctrinalmente que dicho fenómeno en la actualidad
    se califique como un «auténtico modo de contratar», diferenciable del
    contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también
    propio y específico (STS de 8 de septiembre de 2014).

En el presente caso se alegó en la demanda que el Sr. Camilo desde la fecha
de activación de la tarjeta hasta abril de 2010, fecha de caducidad de la
tarjeta, ya que no renovó la tarjeta enviada para su renovacion, dispuso de un
total de 8.331,14 €. Desde entonces el actor fue pagando mensualmente las
cuotas pendientes de amortización del saldo, resultando que en julio de 2010
tenía pendiente un saldo de 6.675,80 €, desde ese mes de 2010 a septiembre de
2011 efectuó pagor por la suma de 2.805 €, sin embargo el crédito pendiente
sólo se redujo en 227,81 €, mientras que en septiembre de 2011 la deuda
ascendía a 6.447,97 € (vid. doc. 2 de la demanda). Posteriormente la actora al
pedir una copia del contrato observó que CITIBANK aplicaba a cada
disposicion del crédito un interés remuneratorio del 22,9% para las compras con
tarjeta de crédito (TAE del 24,71%), interés que se elevaba al 24%
cuando se efectuaban disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,,62%). En
base a estos datos y la documentación anexa a la demanda se observa que desde
la activación de la tarjeta de crédito al 30 de abril de 2012 el total
dispuesto ascendió a 8.331,14 €, mienttras que la totalidad de los pagos a
CITIBANK asciende a 10.146,95 € . Asimismo la actora por medio del Informe del
Auditor Censor Jurado de Cuentas D. Bartolomé (doc. 3 de la dmeanda) demostró
que, conforme los datos aritméticos expuestos, existiría un saldo a favor del
actor por la suma de 388,46 €.

En el momento de la contratación no estaba vigente la actual Ley de
Contratos de Crédito de 24 de junio de 2011, que entró en vigor el 25 de
septiembre de 2011, sino la derogada Ley de Crédito al Consumo de 3 de marzo de
1995. Sin embargo debe indicarse que el artículo 19.5 de la Ley de Crédito al
Consumo es aplicable a los descubiertos en cuenta corriente, no a los contratos
de tarjeta de crédito, que constituye una modalidad financiera distinta al
medio bancario de la cuenta corriente. Por lo tanto, la cuestión se
circunscribe a si el interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito
merece la consideración de usurario a tenor de la Ley de Usura de 23 de julio
de 1908, cuyo contenido y alcance ha sido examinado más arriba. En primer
término es cierto que en la época del contrato (abril de 2007) los intereses
estaban más elevados que a partir del año 2008, en que se notó ya la existencia
de la crisis económica, época que coincidió con una disminución de los
intereses. No obstante, lo cierto es que llama la atención que después de estar
pagando durante 15 meses, sin efectuar ninguna disposición, todavía existiera
una deuda tan elevada. En este sentido el Perito D. Bartolomé, al aclarar y
explicar en el juicio su informe, declaró «aplique el interés que debía aplicar
y calcular según el contrato. Hizo un repaso de todos los períodos mensuales y
las operaciones que se efectuaron con la tarjeta. Excluyo los cargos de
comisiones, pues le pidieron su exclusión del cálculo; descuente los pagos del
cliente»; y destaca que «lo sorprendente es que después d 15 meses pagando y
sin utilizar la tarjeta, la deuda ascendiera a tanto». En concreto en su informe
concluye que «durante este período de 15 meses tan sólo le fueron liquidados
mensualmente la prima por pagos protegidos por un total de 770,25 € y los
intereses; el total de pagos que realizó durante este período ascendió a 2.805
€, pero por su parte el saldo pendiente de pago únicamente se redujo en 227.83
€ (de 6.6675,80 € en julio a 6.447,97 € en septiembre)».

Las tarjetas de crédito normalmente se contratan sin ningún tipo de
garantía accesoria, a diferencia de lo que ocurre en otras modalidades de contratación
financiera, lo que justifica que el interés fuera elevado y que en dicha época
los intereses remuneratorios en las tarjetas de crédito solían oscilar entre el
22% al 24%. Pero la trascendencia práctica de estos pactos, que en importes
mínimos de disposición podía ser irrelevante, puede producir efectos usuarios
cuando la cuantía dispuesta sea más elevada o muy elevada, como era en el
presente caso, en que se dispuso de más de 8.000 €. Es cierto que en varias
ocasiones los Tribunales han admitido la validez de un interés del 22,4% o el
22,9%, considerando que no era usurario dado el tipo de modalidad financiera
contratada, que al carecer de garantías accesorias implica que el interés
remuneratorio sea más elevado. No obstante, posteriormente ya han existido
pronunciamientos sobre la consideración de usurarios de estos tipos de
interés, así la Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 22 de julio de 2013 consideró leoninos los intereses pactados
en un contrato de tarjeta de crédito por la situación angustiosa; y la
Sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de
junio de 2013 consideró usuario un interés del 22,9% de una tarjeta de crédito,
cuyo contrato se celebró el año 2005, en un supuesto similar al presente, en el
que la entidad financiera era también CITIBANK y el contrato era una tarjeta
VISA ORO.

Sin embargo, la posibilidad de declarar usurario un interés remuneratorio
del 22,9% para las compras de bienes (TAE 24,71%) y un interés remuneratorio
del 24% para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62%) cuando el
interés contratado sea superior al nomral del dinero ha sido puesto de relieve
en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2015. Esta
Sentencia en su fundamento jurídico tercero declara: «La flexibilidad de la
regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la
jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias
sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de
ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser
encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad
de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden
Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato
entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un
contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido
y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta
al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las
sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre , la
normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no
permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en
tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento
esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el
requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar,
que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con
pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de
crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas
ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta
más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite
a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civi laplicable a los
préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente
equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores
sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de
febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala
volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de
la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un
préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos
objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que
al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser
considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el
primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado
con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se
exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación
angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y677/2014 de 2 de
diciembre, exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían
informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que
la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo
alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede
ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez
misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada
atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser
considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y
subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido
por Banco

Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley
de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación
con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida
infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la
operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los
dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del
24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de
Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor»,
el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés
es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa
anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera
pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo,
conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es
imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que
establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no
solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el
prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite
una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del
dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero,
sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias
del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de
2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede
acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base
la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito
sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones
activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres
años, hipotecarios a más de tres años, cuenta corrientes, cuentas de ahorro,
cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene
su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos
Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este
último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la
información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello,
el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre
estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras
monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a
las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través
de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al
contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de
crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho
acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés
medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se
concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La
cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE
fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la
fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como
«notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que,
además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado
sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»
En principio, dado que la normalidad no
precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita
ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras
circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la
operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving»
no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen
la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las
operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un
tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la
operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el
préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está
justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe
también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés
notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las
que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de
ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de
vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior
al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en
operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo
de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como
la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo
derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo
concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago
del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo
a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el
sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes
cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias
del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el
ordenamiento jurídico». Aplicando la anterior doctrina la Sentencia de 25 de
noviembre de 2015 concluye que se ha infringido el artículo 1 de la Ley de
Represión de la Usura en el contrato, en el que se estipuló un interés
notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el
contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que
justifique un interés tan notablemente elevado.

En el presente caso en el año 2007 el interés legal del dinero era del 5%,
mientras que el moratorio era de 6,250%. Por otra parte, según las tablas del
Banco de España en las operaciones a plaza entre 1 y 5 años el interés en abril
de 2007 era del 8,79% y el TAE de 6,72%. Estos datos orientativos nos sirven
para entender que un interés con un TAE del 24,71% para las compras con la
tarjeta, que representaba un interés remuneratorio del 22,29%; así como un TAE
del 26,62 % (interés remuneratorio del 24%) para las disposiciones en efectivo,
debe calificarse de usurario ya que existe un interés notablemente superior al
normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que
concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un
interés tan notablemente elevado, por lo que el actor no debe devolver el saldo
pendiente derivado de la disposición de la tarjeta bien lo haya empleado en
compras de bienes o bien mediante disposición de efectivo
. En consecuencia, deben desestimarse los tres primeros motivos del recurso
de apelación”.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12a, de
4 de febrero de 2016, recurso 390/2015 recoge que:

“En primer lugar debemos señalar que, la razón por la que hubiera de
descartarse el alegato de nulidad de la estipulación de intereses oportunamente
formulado por la demandada no puede consistir, en que las cláusulas de un
contrato son válidas y eficaces por el mero hecho de haber sido aceptadas, sea
porque su impugnación se funde precisamente en afirmar que, por tratarse de
cláusulas no negociadas individualmente e integrantes de un contrato de
adhesión, no satisfacen los requisitos legales de incorporación (artículo 7
LCGC), o bien porque, aun reconocida su concertación voluntaria, debe ser
invalidada por contravenir una norma de derecho imperativo ( artículo 6.3 CC),
en este caso, la mencionada Ley de julio de 1908.

Por otra parte debemos traer al caso la reciente sentencia del Pleno del TS
del 25 de noviembre de 2015, la cual sienta claramente en un contrato similar
al que nos ocupa, que aun no tratándose propiamente de un contrato de préstamo,
sino de un crédito al consumidor mediante el uso de una tarjeta expedida por la
entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1,
puesto que el art. 9 establece: «[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a
toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero,
cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para
su cumplimiento se haya ofrecido», razonando que «La flexibilidad de la
regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la
jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias
sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada
normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus
características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo«.

Esta misma sentencia del Pleno del TS, parte del reconocimiento por un lado
del principio de libertad de la tasa de interés del art. 315 del Código de
Comercio (LA LEY 1/1885) y por otro de la normativa sobre cláusulas abusivas en
contratos concertados con consumidores, que no permite el control del carácter
«abusivo» del tipo de interés remuneratorio.

En tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento
esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el
requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar,
que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con
pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de
crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas
ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta
más favorable. Al contrario que cuando se trata del interés de demora, fijado
en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, que
sí puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, sí supone
una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con
sus obligaciones. Para acabar señalando dicha resolución que la Ley de Represión
de la Usura, se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1.255
del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera
operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo, según las
sentencias de dicho TS, de 18 de junio de 2012, 22 de febrero de 2013, y de 2
de diciembre de 2014.Dejando fijado que la línea jurisprudencial del TS es
no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran
todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley,
bastando con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1
de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»,
sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el
prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales».

Lo que nos lleva a estimar este motivo de impugnación del apelante, pues
solo es necesario la concurrencia del requisito reseñado, que coincide con el
que sostiene el apelante.
Debemos tener en
cuenta, que D. Jeronimo ha mantenido como base de su pretensión de nulidad, que
el crédito «revolvíng» que le fue concedido entra dentro de la previsión del
primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, en cuanto que
establece un interés notablemente superior al normal del dinero, y
manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

En el presente caso de la lectura del contrato de fecha 1/10/08, que obra
al folio 28, hacemos notar la difícil lectura de las condiciones, dado el
tamaño minúsculo de las letras en las que aparecen redactadas tales
condiciones, sin que justifique tal situación obstativa para su asimilación por
el cliente, la posibilidad del cliente de solicitar otro ejemplar confeccionado
en una letra de mayor tamaño, pues lo relevante es que el cliente tenga a su
disposición en el momento de la firma el contrato y sus cláusulas en
condiciones de normalidad, sin mayores complicaciones. Al margen de
este dato, constatamos de dicho documento no 3 y del no 4, que recogen que el
interés remuneratorio estipulado fue del 24,71% TAE para compras, y un 26% TAE
para disposiciones en efectivos. Y siguiendo la doctrina marcada por
la meritada sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015, dado
que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se
reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje
que ha de tomarse en consideración para determinar, si el interés es
notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual
equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos
que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo,
conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es
imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula, que
establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no
solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa, que para el
prestatario supone realmente la operación, sino que además permite una
comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

Señalando el TS, que «El interés con el que ha de realizarse la
comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de
compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o
habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad
existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para
establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las
estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información
que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los
tipos de interés, que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y
pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años,
hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro,
cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades
tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de
Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de
este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la
información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello,
el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre
estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras
monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a
las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través
de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al
contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de
crédito la información solicitada».

En el supuesto objeto del recurso, debemos señalar que el interés del 26%
TAE para disposiciones en efectivo, y de un 24,71% TAE para compras, según la
sentencia apelada, se encontraba dentro de las condiciones establecidas del
mercado para este tipo de operaciones, en una horquilla de un 20% a 29%, y un
promedio de un 25% de interés remuneratorio.

La sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015, rechaza tal
conclusión, incluso en el caso que contempla en el que el interés remuneratorio
es menor al caso que nos ocupa, y ello porque considera que no es tanto si es o
no excesivo el interés remuneratorio, como si es «notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso», concluyendo que: «esta Sala considera que una diferencia de esa
envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los
préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el
interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero» .

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que,
además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado
sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»
.

Y para ello determina dicha resolución a quien corresponde tal carga
adveraticia, esto es a la entidad financiera, partiendo de que la normalidad no
precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita
ser alegada y probada. Al igual que en aquel caso en el supuesto enjuiciado, no
concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al
consumo de la operación cuestionada, la demandada que concedió el crédito
«revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales,
que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en
las operaciones de crédito al consumo.

Es más siguiendo el argumento de la resolución del TS, se consideran como

circunstancias excepcionales, que pueden justificar un tipo de interés
anormalmente alto las generadas por el riesgo de la operación, así cuando el
prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación
especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le
financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos
beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior
al normal. Admite igualmente aquellas que supongan un mayor riesgo para el
prestamista, que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, como
puede suceder en operaciones de crédito al consumo, pero sin equiparar a estas
las operaciones de financiación al consumo, como la que ha tenido lugar en el
caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de
impagos anudado a operaciones de crédito al consumo, concedidas de un modo ágil
y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Y ampara
dicha conclusión el TS porque «la concesión irresponsable de préstamos
al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el
sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes
cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias
del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el
ordenamiento jurídico».

Las operaciones de financiación litigiosas deben considerarse usurarias ya
que concurren los dos requisitos legales mencionados: 1o) el interés
remuneratorio convenido es más del triple del interés habitual del mercado para
las financiaciones a particulares; 2o) la entidad concedente del crédito no ha
indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del actual contrato,
justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las
financiaciones de consumo, y el exigido al demandante, a quien en todo momento
reconoce como solvente, sosteniendo que se encontraba en una situación laboral
estable, como técnico de prevención de riesgos laborales.

En realidad, CITIBANK ni siquiera ha creído oportuno desvelar los criterios
seguidos para evaluar el riesgo de las operaciones concertadas con el
demandante D. Jeronimo , recurriendo al criterio general al que alude la
sentencia del TS, esto es los riesgos propios del mercado de la tarjeta de
crédito y las dificultades de cobro de impagados. Ignorando que la Circular
4/2004 del Banco de España impone a las entidades de crédito unas determinadas
políticas y procedimientos -adecuadamente justificados y documentados- para la
concesión de crédito, de modo que se exige el máximo cuidado y diligencia en el
estudio riguroso e individualizado del riesgo de crédito de las operaciones. Aquellos
procedimientos deben estar basados primordialmente en «la capacidad de pago del
prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones
financiera asumidas» (tratándose de particulares debe atenderse de modo
principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una
política de precios orientada a cubrir «los costes de financiación, de
estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito
ofertadas».

Por ello y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero
de 1912, la usura sólo existirá «cuando haya una evidente y sensible falta de
equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre
su capital». Y en el presente caso, y atendiendo a los propios argumentos de
las entidades financieras, que siempre se remiten a la estabilidad laboral del
demandante al suscribir su contrato, nada sugiere que el riesgo de insolvencia
del cliente D. Jeronimo, fuese tan acusado como para motivar un interés
remuneratorio a favor del concedente del crédito, que prácticamente triplica el
interés de mercado en las financiaciones a particulares.

Consideramos por ello como usurario el crédito «revolving» en el que se
estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en
que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia
jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
Dicho carácter usurario conlleva su nulidad, que ha sido calificada por el TS
tanto en la sentencia del Pleno de 2015 como en la precedente de 14 de julio de
2009 como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación
confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de
prescripción extintiva». Por esta razón declarada tal nulidad, resulta ocioso
entrar en el carácter abusivo de las comisiones, pues el efecto extintivo del
contrato ya se ha producido, atendiendo a esta primera causa, determinando la
inaplicación de las comisiones pactadas.

Como corolario dicha nulidad del contrato, obrante al doc. no 3 de la
demanda, implica según el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, que el
prestatario estará obligado a pagar tan sólo la suma recibida en concepto de
capital, viniendo las demandadas CITIBANK ESPAÑA SA y CITIFIN SA EFC, obligadas
y por ello condenadas a la devolución de todos los conceptos cargados y
percibidos al margen de dicho capital, a D. Jeronimo, según se determine en
ejecución de sentencia”
.

QUINTO.- No superación del control de incorporación y transparencia de las
cláusulas de comisión por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y
devolución de recibos impagados.

En cuanto a las cláusulas que contienen las comisiones por disposición de
efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados no puede
sinó llegarse a la misma consideración que respecto de la clàusula de intereses
remuneratorios de que estas condiciones no superan en modo alguno el doble
control de incorporación y transparencia.

Cabe en este punto recordar, como he manifestado anteriormente, que la
letra empleada en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard
anexo a la solicitud de aquella tarjeta es tan sumamente pequeña y contiene tal
elevado número de cláusulas que resulta ilegible para cualquier lector, incluso
para este Juzgador acostumbrado a analizar este tipo de contratos. Ello no sólo
se observa en el documento aportado por la demanda (folio 29), sino también en
el aportado por la entidad bancaria demandada folio 170 vuelta. Tales
documentos resultan absolutamente ilegibles.

Por todo ello, no superando las cláusulas de comisiones por disposición de
efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados deben
tenerse por no puestas.

A la misma conclusión sobre estas comisiones llega la Sentencia 161/2017 de
la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9a, de 6 de abril de 2017, recurso
1227/2016 respecto del mismo tipo de contrato de tarjeta de crédito Citi Oro
cuando expresa que:

“(…) las condiciones generales que figuran en el reverso de la
solicitud de tarjeta de crédito son absolutamente ilegibles. Se han incluido en
una sola página tal cantidad de disposiciones que ello ha forzado a utilizar
una letra tan minúscula que en la práctica es ilegible. De esta
forma, no cumplen con los requisitos legales que se acaban de mencionar
por ser todas ellas ilegibles. No puede decirse que el contratante
-hoy apelante- haya conocido las condiciones generales a que quedaba sometida
la concesión y utilización de la tarjeta de crédito ni, por tanto, que esas
condiciones generales hayan pasado a formar parte del contrato, de acuerdo con
los preceptos citados. Conforme al artículo 8.1 de la misma Ley 7/1998, de
condiciones generales de la contratación, «Serán nulas de pleno derecho las
condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto
en esta Ley», precepto de aplicación al caso que funda la declaración
de nulidad de pleno derecho de las condiciones generales incluidas en el
reverso de la solicitud de tarjeta de crédito.

La relación contractual queda, de esta manera, huérfana de regulación
contractual. En la propia solicitud se dice, por otro lado, que las condiciones
particulares «se concertarán de forma telefónica». Nada se ha alegado ni
probado al respecto, de modo que ignoramos si se convino alguna condición
particular, ni en qué términos, de haberse convenido alguna. Ante tal falta de
prueba, ha de aceptarse que no existe regulación pactada en condiciones
particulares.

Como consecuencia de lo expuesto, la entidad reclamante no tiene
derecho a aplicar intereses o comisiones, debiendo limitarse la obligación del
demandado a la devolución del capital recibido, que es 3.971,55 euros,
según consta en las hojas de movimientos acompañadas a los autos. Dicha
cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha
de esta sentencia, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. En tal sentido procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone la
estimación también parcial de la demanda”
.

Por todo lo anterior, se declara la nulidad de las cláusulas de comisiones
por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos
impagados, 
las cuales deben tenerse por no puestas.

SEXTO.- Efectos de la nulidad de las cláusulas citadas.

En consonancia con los pronunciamientos anteriores y de conformidad con
el petitum de la demanda procede condenar a la entidad
bancaria demandada para que recalcule y rehaga los cuadros de amortización del
contrato objeto de litigio, aplicando a la amortización del capital del
préstamo todas las cantidades entregadas por la actora como intereses
remuneratorios, comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite
y devolución de recibos impagados. En caso de que las cantidades satisfechas
por la actora superen el capital prestado la entidad bancaria demandada deberá
devolver a la actora el exceso.

SÉPTIMO.- Recursos.

Conforme al artículo 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento cabe
interponer recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas.

Habiéndose estimado íntegramente la demanda procede imponer las costas a la
parte demandada en virtud del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
del principio de vencimiento del pleito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F AL L O SENTENCIA WIZINK

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el
Procurador Sra. ***, en nombre y representación de Da. MR contra WIZINK
BANK SA y se condena a BANCO POPULAR SA a estar y
pasar por los siguientes pronunciamientos:

1- Se DECLARA NULA POR FALTA DE SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE
INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA la cláusula de intereses remuneratorios (“Tipo
nominal anual para compras: 24%. TAE 27
,24%. Tipo nominal anual
para retirada de efectivo: 24%. TAE 27,24%”
)

2- Se DECLARA NULA POR FALTA DE
SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA la cláusula de
comisión por disposición de efectivo (4,5% mínimo 4 euros), exceso sobre el
límite (20 euros) y devolución de recibos impagados (35 euros).

3- Se CONDENA a Wizink SA para que recalcule y rehaga los
cuadros de amortización del contrato de 18 de diciembre de 2009 objeto del
presente litigio, aplicando a la amortización del capital del préstamo todas
las cantidades entregadas por la MR como intereses remuneratorios, comisiones
por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos
impagados. En caso de que las cantidades satisfechas por la actora superen el
capital prestado Wizink SA deberá devolver a MR el exceso.

Se imponen a la demandada las costas del presente proceso.

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