SENTENCIA IRPH CAIXABANK. SAP SEVILLA

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

ESTIMAR sustancialmente la demanda promovida a instancia de DON Ovidio , y DOÑA Serafina , frente a CAIXABANK SA y en consecuencia: Declarar la nulidad del tipo de interés de referencia IRPH-Cajas, del tipo de interés sustitutivo CECA, de la cláusula que establece 

«La interrupción a su vez durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular».

Declarar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de gestión de reclamación de impagados, de la referida a los intereses de demora del 20,50%.

Declarar la subsistencia del resto de términos del contrato sin dichas cláusulas, y las concordantes y que se encuentren en novaciones y subrogaciones.

Condenar a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio sobre los índices anteriores, más los intereses moratorios desde la presentación de la demanda.

Condenar en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada a las partes dicha resolución, el Procurador de los Tribunales , actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2.017 presentó recurso de apelación contra la misma, y en el indicado soporte, con desarrollo de los argumentos fácticos y jurídicos que consideraba aplicables, interesaba que fuera revocado el fallo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dictase otra por la que se absolviera a la recurrente de todos los pedimentos solicitados de contrario, con expresa condena en costas.

El recurso de apelación fue admitido a trámite en ambos efectos por diligencia de ordenación de fecha 16 de noviembre de 2.017, y en la misma resolución se acordó dar traslado del mismo, por plazo de 10 días, a la demandante para la presentación de escrito de oposición o para impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

La Procuradora de los Tribunales actuando en nombre y representación de D. Ovidio y DÑA. Serafina , mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2.017 se opuso a la apelación de la sentencia, con exposición de los fundamentos de derecho y de hecho que consideró pertinentes.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2.017 se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla y emplazar a las partes para que, en el plazo de 10 días, comparecieran ante dicho Órgano.

TERCERO.- Turnados los autos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la parte recurrente se personó mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 2.017, y la recurrida a través de escrito de 2 de enero de 2.018.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2.018 se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación, tener por debidamente personadas a las partes litigantes, designar Magistrado Ponente y, no siendo necesaria la celebración de vista pública, ni habiéndose interesado la práctica de prueba en la segunda instancia, se acordó quedasen las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2.019 se designó como nuevo ponente para el conocimiento del presente asunto a D. JAIME ***, y se señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación el día 4 de abril de 2.019.

CUARTO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.-RESUMEN DEL OBJETO DE LA LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.

Ejercita la parte demandante acción de nulidad prevista en los artículos 10 y 10 bis, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), en los artículos 82 y siguientes del actual Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, y en los artículos 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). 

Las cláusulas cuya nulidad impetra la parte actora son la que define el IRPH como índice de referencia, la que prevé el índice sustitutivo, la que determina que » La interrupción a su vez durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular» , la cláusula que establece los intereses moratorios, y la cláusula que prevé el pago, por parte de los prestatarios, de una comisión por gestión de reclamación de impagados, estipulaciones todas ellas que figuran en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se identifica en la demanda.

Los hechos en los que asienta la parte actora su pretensión, según lo alegado en la demanda y los hechos fijados como controvertidos durante la audiencia previa ( artículo 428 de LECiv .), son los que seguidamente se exponen.

Con fecha 10 de noviembre de 2.005, D. Ovidio y DÑA. Serafina concertaron, como acreditados, un contrato de crédito con garantía hipotecaria con la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (hoy CAIXABANK, S.A.), que actuaba como acreditante.

Este crédito se instrumentó el día 10 de noviembre de 2.005 en escritura pública autorizada por el Notario D. ANTONIO ***, con el número 3.499 de su protocolo.

La cuenta de crédito tenía un límite de 42.000 euros. En el contrato se pactó un interés remuneratorio inicial que se calcularía aplicando un 3’45% hasta el día 30 de noviembre de 2.006.

Transcurrido el periodo inicial a tipo fijo, se estableció en la cláusula Tercera Bis que el tipo de interés se fijaría aplicando al índice de referencia estipulado un diferencial de 0’00 puntos para la primera disposición de crédito, y para las restantes de 1’75 puntos cuando se aplicase el índice de referencia pactado como de observancia preferente, y de 0’75 puntos caso de aplicarse el índice de referencia sustitutivo. El índice de referencia contemplado era el IRPH Cajas. Para el caso de que el índice de referencia pactado no pudiera aplicarse por cualquier causa, el tipo de referencia de observancia sería el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que se define en el anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.

En la cláusula Tercera Bis, apartado C, del contrato, a su vez, se pactó que la interrupción durante un laso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicaría la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que hubiera sido posible calcular.

En la cláusula Cuarta, apartado C), de la escritura, se estableció que la parte acreditada debía satisfacer a la entidad bancaria en concepto de reclamación de posiciones deudoras una comisión de 18’03 euros por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento.

En la cláusula Sexta del contrato se fijó un interés de demora del 20’50% aplicable sobre cada cuota vencida e impagada.

La parte demandante intervenía en la escritura de préstamo como consumidora.

Durante el proceso previo a la concertación del crédito hipotecario, la parte demandada no cumplió con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que no entregó a la parte actora oferta vinculante clara y comprensible, ni folleto informativo, ni facilitó ninguna de las informaciones previas que dicha norma exige. 

La parte acreditante no informó a la actora sobre el funcionamiento de los índices de referencia pactados, ni sobre la evolución que el índice de referencia litigioso había tenido hasta el momento en comparación con los demás índices de referencia oficiales, ni le explicó que existían otros índices de referencia a los que podía haber acudido para determinar los intereses remuneratorios, ni le aclaró cómo se calculaba el índice de referencia incluido en el contrato. Por tanto, la incorporación al contrato del mencionado índice de referencia no fue transparente. El índice de referencia previsto en primer lugar, esto es, el IRPH Cajas, provoca un notable desequilibrio de las prestaciones y es más perjudicial que el Euribor para el prestatario, pues su aplicación ha determinado que se abonen intereses de mayor cuantía que si se hubiera tenido en cuenta el Euribor como índice de referencia. El IRPH Cajas es manipulable.

El índice sustitutivo previsto en el contrato adolece de los mismos defectos.

Por su parte, el interés de demora establecido constituye una indemnización desproporcionadamente elevada en perjuicio de los acreditados y en beneficio de la entidad bancaria, de manera que es contrario a lo previsto en la legislación tutelar de consumidores y usuarios.

A su vez, la comisión por gestión de recibos impagados no obedece a un ser vicio realmente prestado por la entidad bancaria, como lo evidencia el hecho de estar fijada invariablemente por la cantidad que se comunique al Banco de España, con independencia de cuál sea el coste real de la gestión, por lo que debe considerarse abusiva.

Pese a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la parte demandante, la demandada nunca ha eliminado las estipulaciones del contrato, por lo que la prestataria se ha visto abocada al inicio del presente procedimiento.

Sobre esa base fáctica, la parte demandante funda su pretensión, que es la de nulidad de las cláusulas suelo y de las que regulan los índices de referencia, así como la de reintegro de cantidades abonadas en exceso por aplicación de tales estipulaciones, principalmente en la cita de las siguientes normas: Ley 26/1984, de 29 de julio ( artículos 10 y 10 bis), Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, del Consejo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( artículos 80 y siguientes), Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7), Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 , artículos 7, 1.255 , 1.258 , 1.261 , 1.265 , 1.300 y 1.303 del Código Civil . Asimismo, invoca el artículo 394.1 de la LECiv ., para solicitar la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones.

Las cláusulas no son condiciones generales de la contratación, sino que fueron negociadas individualmente.

En relación con los índices IRPH Cajas y con el índice sustitutorio, alega la parte demandada que las cláusulas que los regulan son transparentes, porque su ubicación resulta lógica y adecuada y su redacción es plenamente clara y conforme con las definiciones previstas en las Circulares del Banco de España, dependiendo su comprensibilidad cabal exclusivamente de la mayor o menor complejidad del elemento que regulaban. El IRPH Cajas es un índice oficial y legal, y no es más oneroso que el Euribor, porque el primero lleva siempre aparejado un diferencial inferior que el asociado al segundo. El IRPH no es manipulable por la demandada, y por ello no vulnera los artículos 6.2 de la OM de 5 de mayo de 1.994, ni el artículo 26.1, letra a), de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. No es aplicable el control de transparencia previsto para las cláusulas suelo a los índices de referencia, dada la diferente función que ambas estipulaciones cumplen en el contrato. No puede realizarse control de contenido del índice de referencia, al tratarse de un elemento que define el objeto del contrato. Si se aprecia la nulidad de los índices de referencia impugnados, no es de aplicación el Euribor, cuya supletoriedad ni está pactada por las partes ni está prevista por norma legal alguna.

La comisión por gestión de impagados no es abusiva, porque se corresponde con un servicio realmente prestado por la entidad bancaria y que es accesorio al contrato de préstamo.

Los intereses de demora se establecieron en aplicación del principio de libertad de pacto, consagrado en el artículo 1.255 del Cc , y por ello no puede controlarse su abusividad.

Como fundamentación de su pretensión desestimatoria, la parte demandada invoca las mismas normas que la parte actora, pero en sentido contrario.

La sentencia de primera instancia consideró a la demandante consumidora y usuaria, calificó las cláusulas discutidas como condiciones generales de la contratación, y adoptó las siguientes decisiones respecto de las cláusulas controvertidas:

-CLÁUSULA IRPH E ÍNDICE SUSTITUTIVO.- Se declaran nulos en la sentencia de instancia porque son cláusula que no superan el control de transparencia, ya que no consta que la entidad demandada explicase el índice a los demandantes antes de la firma del contrato, ni que ofreciera alternativas al índice finalmente pactado. Si se hubiera informado debidamente sobre el mismo, la parte demandante habría referenciado el crédito al Euribor, que le resultaba más beneficioso. Además, la entidad bancaria conocía que el Euribor se desplomaría y por eso mismo, para obtener un beneficio, impuso sin explicar el índice pactado finalmente a la parte demandante. La consecuencia de la declaración de nulidad debe ser que no se devengue ningún tipo remuneratorio, lo cual no impide la existencia del contrato de préstamo, que es esencialmente gratuito según el artículo 1.755 del CC .

Se declara asimismo nula la siguiente estipulación, sin que se expongan razones adicionales para sustentar dicha declaración de nulidad: «La interrupción a su vez durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular»

-INTERÉS DE DEMORA.- La cláusula pactada es nula porque supera los límites establecidos en las SSTS, Sala Primera, de 23 de diciembre de 2.015 y de 3 de junio de 2.016 .

-COMISIÓN POR GESTIÓN DE IMPAGADOS.- La cláusula es nula porque no se corresponde con un servicio real prestado por la entidad bancaria.

SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Contra la antecitada resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

-CLÁUSULAS IRPH CAJAS E ÍNDICE SUSTITUTIVO.-

Reitera los argumentos desarrollados en su contestación a la demanda para sostener la validez de las estipulaciones.

-INTERÉS DE DEMORA.- La cláusula pactada es válida porque únicamente debía ser nula caso de que se reclamara el pago de este tipo de intereses calculados en la forma contractualmente prevista, sin adaptarse al actual tenor del artículo 114.3 LH . Como todavía no se han reclamado intereses de demora, no puede considerarse nula la cláusula. Además, y en observancia de lo previsto en el artículo 1.154 del CC ., los intereses de de mora podrían ser objeto de modulación aplicando en su lugar el interés remuneratorio y la consecuencia adoptada en la sentencia, que es su declaración de nulidad y exclusión del contrato, no es conforme con este último precepto.

-COMISIÓN POR GESTIÓN DE IMPAGADOS.- La cláusula no es nula porque se corresponde con un servicio real prestado por la entidad bancaria, y su cuantía es proporcionada. Además, la cláusula es transparente, y es conforme con las normas sectoriales..

Por tales motivos, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la sentencia recurrida, estimarse la demanda originaria e imponerse las costas del procedimiento a la parte demandante.

La parte apelada (demandante) se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es conforme a derecho, y reitera los argumentos contenidos en la indicada resolución, así como los desarrollados en su demanda, para justificar su confirmación. Además, entiende que no se dan lo requisitos necesarios para la estimación de la acción de nulidad por vicio del consentimiento.

A la vista de lo expuesto, y antes de analizar las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene recordar que ninguna de las partes discute que la actora sea considerada consumidora en el contrato en que se insertan dichas cláusulas, controversia que tampoco se planteó en primera instancia.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LOS MOTIVOS APELACIÓN. CONSIDERACIÓN DE LAS CLÁUSULAS COMO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Con carácter previo a analizar la controversia planteada, debe indicarse que, dada la fecha de la escritura de préstamo, que data de 10 de noviembre de 2.005, aunque se hagan constantes referencias normativas al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la norma vigente en dicho instante era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y deberá entenderse que las menciones que se hacen en esta resolución a los artículos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se hacen asimismo a los artículos correspondientes y correlativos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en especial a los artículos 10, 10 bis, 12, y a la Disposición Adicional 1ª., que son las normas aplicables al caso. Ello sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley 44/2006 , en que se regula el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, concretamente en su Disposición Transitoria Primera: «Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.»

De acuerdo con la legislación indicada, y teniendo en consideración la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, resulta trascendente determinar si una estipulación contractual es o no una condición general de la contratación para poder controlar su carácter abusivo para la contraparte consumidora.

En el ámbito del derecho comunitario, que en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , se da un concepto de cláusulas abusivas directamente encaminado a la defensa de los consumidores: » Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato «.

A su vez, de acuerdo con su artículo 2, una cláusula contractual será abusiva si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, implica una ejecución del contrato indebidamente desfavorable para el consumidor, implica una ejecución del contrato significativamente diferente a aquella que el consumidor podía legítimamente esperar u/o es incompatible con las exigencias de la buena fe.

De todo ello se deduce que, como regla general, tienen carácter abusivo aquellas cláusulas que presenten los siguientes caracteres cumulativos o simultáneos:

a)Que aparezcan en un contrato en el que intervenga un consumidor.

b)Que no vengan negociadas individualmente.

c)Que supongan quebranto o contradicción con la buena fe.

d)Que se revele un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones y contraprestaciones que se establecen para las partes.

e) Y finalmente, que de todo ello se deriven un perjuicio para el consumidor contratante.

Así pues, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en contratos en que interviene un consumidor o usuario exige que la estipulación sea considerada una condición general de la contratación.

Y la parte apelada sigue sosteniendo, al oponerse al recurso de apelación, que las estipulaciones discutidas fueron negociadas individualmente, por lo que no pueden ser objeto de control judicial en los términos planteados por la demandante.

Sin embargo, se consideran por esta Sección acertadas las conclusiones que, en relación con este particular, se expresan e la sentencia recurrida. Y ello por las siguientes razones.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece el apartado 1º lo que se entiende por «condiciones generales de contratación» a los efectos de aplicación de la Ley: » Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos «.

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que «[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión .»

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico, y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

Para entender cuándo una cláusula negocial resulta «impuesta», debe acudirse a diferentes textos legales. Así, el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , dispone que «[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión «.

Y el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que «[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente… »

El elemento determinante para constatar la naturaleza «impuesta» de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación.

En el caso de autos, sobre la base expuesta en los párrafos precedentes, en primer lugar, debe sostenerse que no consta que las cláusulas en cuestión hayan sido negociadas individualmente, más allá del limitadísimo tracto negocial que puede suponer la realización por la entidad bancaria de una oferta determinada, preconfigurada e irrevocable, y su aceptación por parte del consumidor, que debe escoger entre asumir la estipulación o acudir a otros operadores bancarios que efectúan ofertas similares, siendo así que este iter negocial no puede considerarse una negociación libre e individualizada, puesto que, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , en las letras b) y c) de su razonamiento jurídico 165 » no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario «, ni » tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios «.

En efecto, la parte prestataria no pudo más que aquietarse a firmar el contrato, incluyendo las cláusulas en cuestión, so pena de tener que contratar con otros operadores bancarios en similares circunstancias, siendo éste un hecho que debe considerarse probado, por notorio, por aplicación del artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe valorarse, además, que a la luz de las normas contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, la parte demandada debería conservar la documentación relativa a los tratos precontractuales mantenidos con el cliente, incluida la información facilitada al consumidor sobre el producto bancario que se le ofertaba, máxime si se tiene en cuenta que la negociación precontractual se lleva a cabo generalmente en sus dependencias, y a la vista de los soportes indicados podría acreditar que había existido un verdadero proceso de negociación, pleno, con posibilidades reales por parte del prestatario de influir en la determinación de las cláusulas que ahora se analizan, con intercambio de ofertas y contraofertas entre ambas partes contratantes. Sin embargo, a pesar de dicha facilidad probatoria, no ha desarrollado acto de adveración alguno sobre tal extremo, motivo por el cual, en atención a la norma contenida en el articulo 217.7 de la LECiv ., debe soportar las consecuencias de la falta de acreditación del carácter individualmente negociado de la estipulación cuestionada.

También debe considerarse que las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el artículo 82.2 TRLCU y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 imponen al demandada la obligación de acreditar que se ha producido una negociación efectiva e individualizada de las cláusulas, actividad probatoria con la que no ha cumplido en el presente litigio. La jurisprudencia ha aplicado de forma constante estas normas. En primer lugar, la jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. 

Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19:

» Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba «.

De igual forma ha operado la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 afirmaba lo siguiente:

» Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva «.

Como razona la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 :

» Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de «condiciones particulares» o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. 

Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial .»

Lo indicado hasta el momento determina que haya de considerarse cumplido por la parte demandante el mandato del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la prueba sobre el carácter impuesto de las estipulaciones que ahora se analizan, máxime cuando no se ha desplegado elemento probatorio alguno que permita albergar dudas sobre el hecho de que las cláusulas controvertidas en la presente litis hayan sido prerredactadas por la entidad demandada, que las mismas estaban destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos, y que no han sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por el banco a modo de «oferta irrevocable». En consecuencia, ha de sostenerse que las mismas son condiciones generales de la contratación, cuya validez es susceptible de ser controlada judicialmente.

Concurren los presupuestos de contractualidad (la cláusula discutida está incorporada a un contrato), predisposición (es un hecho notorio, como se expresa en la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 ), generalidad (está redactada para su incorporación a los contratos destinados a concertar el mismo tipo de préstamo con una pluralidad indeterminada de consumidores) e imposición. En relación con esta última cualidad, debe aclararse que este presupuesto ha quedado perfectamente definido por la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , ya aludida, que se pronuncia en los siguientes términos: » Esta «imposición del contenido» del contrato no puede identificarse con la «imposición del contrato» en el sentido de «obligar a contratar». Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre – razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo».

Según la resolución antes indicada: «Hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.10.

– Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.».

Y respecto de la generalidad de la cláusula, debe recordarse, como hace la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , que «No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones .»

No perjudica para que pueda ser considerada una condición general de la contratación el que se trate de una cláusula que define el objeto del contrato. Sobre esta cuestión, la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2.015 , se pronuncia en los siguientes términos:

«Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso «Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos «. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación «contra proferentem» (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del «Burgerlijk Wetboek» (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las «prestaciones esenciales», que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación «contra proferentem»), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).

Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Cajamadrid , consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.

También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. «.

Esta conclusión ha sido reiterada por la STS, Sala Primera, número 669/17, de 14 de diciembre :

» Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). »

Y como el Alto Tribunal declaró en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , y reitera en la sentencia 669/17, de 14 de diciembre , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar.

Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales, sostiene la STS, Sala Primera, 669/17, de 14 de diciembre , que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

Y, en el caso de autos, como ya se ha indicado en este Fundamento, concurren estos presupuestos para poder considerar que las cláusulas discutidas han sido impuestas, dado que se trata de un préstamo hipotecario concedido por entidad bancaria a consumidores sin que la parte demandada haya cumplido con la carga de adverar que las estipulaciones eran fruto de una negociación individualizada entre empresario y prestatarios, ya que no ha desarrollado prueba alguna que haya acreditado la negociación que existió entre las partes contratantes para la inclusión y la configuración de la cláusula (v.gr., aportando documentos que justifiquen la existencia de un intercambio de ofertas entre las partes, o que muestren que existió un verdadero proceso de negociación sobre las estipulaciones discutidas).

Debe valorarse, además, que en la nota de calificación emitida por el Registrador de la Propiedad con carácter previo a inscribir el derecho real de hipoteca a que se refiere este litigio (unida a la fotocopia de la escritura de 10 de noviembre de 2.005 aportada con la demanda), el encargado del Registro advirtió a los interesados que, habida cuenta de la existencia de condiciones generales de la contratación, el contrato objeto de calificación quedaba sujeto a los efectos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Y ello evidencia que el título ahora considerado contiene condiciones generales de la contratación, y no habiéndose acreditado la existencia de un verdadero proceso negociador relativo a las cláusulas ahora discutidas, puede aceptarse que estas últimas igualmente eran tales condiciones generales de la contratación a las que se refiere el Registrador de la Propiedad en su nota de calificación.

Por tanto, de acuerdo con la prueba analizada en los párrafos anteriores, y ante la ausencia de prueba suficiente que acredite que existió un proceso de negociación durante el cual a la parte prestataria se le permitiera modificar las cláusulas discutidas o influir en su incorporación al contrato, debe concluirse que las estipulaciones ahora cuestionadas constituyen condiciones generales de la contratación

Partiendo de la base asentada en el presente Fundamento, debe analizarse, en primer lugar,la nulidad o no de las cláusulas que regulan los índices de referencia pactados, en segundo lugar, la validez o no de la cláusula que establece comisiones por gestión de impagados y, finalmente, la estipulación que codifica el interés moratorio.

QUINTO.- CLÁUSULA IRPH E ÍNDICE SUSTITUTIVO.

Para hacer examen de la acción ejercitada por la parte actora, debe partirse de una base que sí fijó la sentencia de primera instancia y que se ha confirmado en Fundamentos anteriores de esta sentencia de apelación: las cláusulas discutidas son condiciones generales de la contratación, y los actores son consumidores en el contrato litigioso (esta última cuestión nunca se puso en duda por la demandada).

Aclarado lo anterior, debe indicarse que, recientemente, la validez o abusividad de la cláusula que selecciona el índice de referencia IRPH como uno de los parámetros (el otro es el diferencial) para el cálculo de los intereses remuneratorios ha sido analizada por la STS, Sala Primera, número 669/17, de 14 de diciembre , que considera que se trata de una estipulación válida si la cláusula, en su redacción, no resulta oscura e incomprensible, y que limita las posibilidades de control de absuvidad a la transparencia de la estipulación.

Seguidamente, se reproducen los Fundamentos de la indicada resolución que analizan la materia (Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo, ambos inclusive):

» CUARTO.- Los préstamos bancarios a tipo variable. Tipos de referencia
1.- Los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.
En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable.
El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte.
Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero. Para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos (usualmente múltiplos de mes), en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas ( sentencia de esta sala de 26 de noviembre de 1996, ROJ: STS 6680/1996 ).
2.- En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el ahora cuestionado IRPH); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen. Lo que parece que en este caso no se ha tenido suficientemente en cuenta, como veremos más adelante.
Respecto a los tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el art. 85.3 TRLGCU permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, «siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna».

No obstante, ha de repararse en que el contrato de préstamo objeto de litigio se celebró con anterioridad a la promulgación del TRLGCU, por lo que no sería aplicable el mencionado art. 85.3, sino la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , de igual contenido que el precepto actual.

QUINTO.- El tipo de referencia IRPH

1.- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.

En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).

El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros.

2.- Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.

3.- La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

4.- Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.

5.- En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable:

«2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

«3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias:

1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden.

2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.»

A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía:

«3. bis. Tipo de interés variable.

1. Definición del tipo de interés aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas:

a) Como suma de:

Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto.

El tipo de interés de referencia.

b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.»

SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH

1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación.

No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que:

«(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH- Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

6.- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.

En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir:

«4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.«5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula».

7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas:

«Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.«Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.

El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 (caso Andriciuc ) dijo:

«53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C- 348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
«54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato».

Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.

También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios.

De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.

14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario.

SÉPTIMO.- Tercer motivo de casación

1.- El tercer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3° LEC , por infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto al modo en que la sentencia recurrida realiza el control de transparencia, y el juicio de abusividad, sobre la cláusula tercera bis del contrato, en la que se pactó como tipo de interés de la operación.

2.- Realmente no se trata de un motivo de casación diferente del anterior, sino que únicamente intenta justificar la existencia de interés casacional por la existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. En consecuencia, dada su falta de sustantividad propia, no resulta procedente una resolución individualizada, sino que basta con la remisión a lo ya dicho para resolver el segundo motivo de casación, a fin de evitar inútiles reiteraciones. »

SEXTO.- Las consideraciones realizadas en la sentencia que se acaba de reproducir parcialmente son aplicables igualmente al índice IRPH Cajas y Bancos.

De acuerdo con lo resuelto por el Alto Tribunal, la cláusula objeto de autos debe considerarse válida y no abusiva, pues dentro del limitado control a que puede someterse la estipulación (control de transparencia) se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Cajas. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión. Además, dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Con los datos contenidos en la cláusula discutida es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

Finalmente, debe reiterarse que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, el estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria transcritas en la STS, Sala Primera, 669/17 , la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo.

Y ambas circunstancias se daban al momento de producirse la concertación del préstamo discutido, sin que los demás motivos aducidos por al parte actora para reputar abusiva la estipulación (falta de explicación de cómo se configuraba el tipo de referencia, de cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; falta de puesta en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y ausencia de ofrecimiento al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado) sean relevantes para considerar abusiva la estipulación, por las razones dadas en la STS, Sala Primera, número 669/17 , que se acaba de reproducir parcialmente.

En definitiva, la cláusula discutida cumple con los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH, pues permite al demandante conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice, que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquel índice el IRPH. Así pues, en un principio, la cláusula supera el control de incorporación.

Es decir, la cláusula goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal, al menos en los términos que se han expuesto.

Por otro lado, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoca, pues se ha entronizado en los primeros párrafos de la estipulación que se dedica a regular cómo se revisa el tipo de interés variable que se ha pactado.

Así pues, no solo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues se sitúa en la parte de la estipulación relativa al tipo de interés variable pactado en que se explica cómo se llevará a cabo la variación del tipo, qué índice de referencia se aplicará, y cómo se conforma o calcula este.

No se trata, por tanto, de una cláusula oculta, ni inserta en un lugar del contrato que dificulte que pueda ser relacionada la estipulación con el elemento del contrato al que afecta, que es el interés pactado.

También debe considerarse que, en el marco de un contrato con interés variable, es normal y esperable que se pacte que las variaciones del tipo de interés se llevarán a efecto conforme a un determinado índice de referencia. Por ello no constituye una estipulación extraña o sorpresiva, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible, como ocurre con la cláusula que limita la variación del tipo de interés variable, según ya se ha visto.

De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender » las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, exige que se realice una ponderación sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor, y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

Y acometiendo esa labor crítica abstracta debe valorarse que, al pactarse un interés variable, era forzoso establecer que este quedará referenciado a un determinado índice, y ello, en sí mismo considerado, no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo.

En el mismo plano general de valoración ha de tenerse en cuenta que el índice fijado no es extraño en el mercado inmobiliario, ni presentaba al tiempo del contrato, contraprestación diferencial evidente con el otro índice utilizado, el Euribor, siendo notorio que estas cláusulas con índice de referencia IRPH se utilizaron, menos que el Euribor sin duda, pero no de forma excepcional.

La conclusión de todo lo expuesto es que la parte demandante sí pudo conocer la existencia del concreto índice de referencia establecido para fijar el interés debido, aunque no conste que hubiera oferta vinculante, y también pudo conocer que era un índice distinto al Euribor en su formación, pero sometido, al igual que el Euribor, a circunstancias de mercado, aunque tales circunstancias fueran distintas.

Así, no cabe declarar abusiva por falta de transparencia la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo. El IRPH Cajas, en concreto, está contemplado expresamente como tipo oficial en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994.

Y, como igualmente se ha hecho constar previamente, la cláusula que regula el interés remuneratorio no puede ser objeto de control sobre la base de su posible carácter abusivo, o del desequilibrio objetivo que pudiera generar en la prestación atribuida al consumidor, por lo que si el índice ha sido o no más beneficiosos para el prestatario que otros posibles índices no puede ser un dato a tener en cuenta para declarar la nulidad de la estipulación.

También debe ponderarse, aunque ya se ha dicho que no es un dato relevante según la STS, Sala Primera, número 669/17 , que no se ha desarrollado prueba alguna sobre la manipulación que se dice padece el tipo combatido por parte de la demandante. El IRPH Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, por lo que no es posible aceptar, sin haberse practicado una prueba clara y contundente, que una sola de ellas fuera determinante en su fijación.

Finalmente debe decirse que la desaparición del IRPH Cajas prevista en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2.011, y en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, no es óbice para declarar la validez de la estipulación, ya que la sustitución de este índice de referencia está prevista en la Disposición Adicional 15 ª de esta última norma,.

SÉPTIMO.- Previamente al dictado de la STS, Sala Primera, número 669/17 , la validez de este tipo de cláusulas había sido declarada por un sector mayoritario de Audiencias Provinciales. Como muestra de la posición de dichos órganos judiciales cabe citar dos resoluciones sumamente esclarecedoras.

SAP de Guipúzcoa, número 189/15, de 29 de octubre , que asimismo analiza el motivo por el cual considera que el referido índice no es manipulable ni causa desequilibrio alguno al consumidor su adopción (esta resolución sí considera controlable el desequilibrio objetivo que pudiera causar la cláusula discutida, al contrario de lo que concluye la STS, Sala Primera, 669/17 :

» El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión y de transparencia en relación a condiciones generales insertas en los contratos con consumidores, habiendo declarado la STS nº 464 de 8 de septiembre de 2014 : «el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )-Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera «transparencia formal o documental» sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada».

Esta Sala no puede compartir la conclusión del Juzgador de instancia de que el índice IRPH Cajas no se incorporó al contrato de manera transparente porque los prestatarios no recibieron la información necesaria para comprender cómo funcionaba. La cláusula controvertida define el IRPH Cajas reproduciendo la definición contemplada en el anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, que dispone que dicho índice consiste en la media de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre. Del tenor literal de la cláusula se advierte que la misma recoge cómo se determina el tipo de interés aplicable de forma básica, pero suficiente, aunque no señale la forma en que las entidades facilitarán sus datos al Banco de España, (contenidas en la norma segunda de la referida circular), ni la fórmula de cálculo del tipo de interés (contemplada en el anexo VIII de la misma). Por otra parte, desde el momento en que para calcular el índice se atiende a las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorros y la entidad prestamista es una de ellas, es claro que las operaciones realizadas por ésta tienen incidencia para configurar el mismo.

El art.10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al trasponer el art.3.1 de la Directiva 93/13/CEE , determina en su apartado primero que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , fija una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de cláusulas no negociadas, concluyendo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: 

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; 

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y 

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario- (apartado 233).

Por otra parte, el Tribunal Supremo manifiesta que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (apartado 235) y que para juzgar el desequilibrio se ha de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (apartado 240), concluyendo que las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo (apartado 246).

Pues bien, esta Sala tampoco comparte la conclusión del juzgador cuando aprecia la vulneración de los arts. 8 y 13.1 del TRLGDCU porque la entidad prestamista no explicó las razones de su preferencia sobre el índice en cuestión, ni el diferente comportamiento del resto de índices oficiales. 

No se advierte qué desequilibrio contrario a la buena fe causa, en detrimento del consumidor, que para la confección del índice se tomen en consideración, entre otras, las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgadas por la entidad prestamista.

El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la sentencia de instancia ni siquiera entra a analizar la supuesta posibilidad de su manipulación.

Por último, no deja de llamar la atención que se cuestione el IRPH Cajas y se interese la aplicación del Euribor. Este se constituye por «la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un años calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación». Como se advierte, el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Igualmente, cabría predicar el carácter influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH Cajas».

OCTAVO.- Con argumentos semejantes, muy esclarecedores y detallados, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2.016 , desestima la acción ejercitada para que la cláusula IRPH sea declarada nula por abusiva y por falta de transparencia. Por lo elaborado y acertado de su argumentación, se reproduce la referida sentencia en los Fundamentos que analizan la cuestión:

«QUINTO.- Inexistencia de infracción de normativa bancaria.

La recurrente insiste en su recurso que el IRPH de las Cajas de Ahorro, que aparece como índice de referencia principal en el préstamo hipotecario, al igual que el índice de referencia sustitutivo (el IRPH del conjunto de entidades de crédito), contraviene normativa bancaria y de otra naturaleza, pues son índices «que dependen de las decisiones de un grupo de bancos, siendo por tanto manipulables» (fundamentos tercero del recurso y primero de la demanda). De facto, al entender de los demandantes, el IRPH de Cajas ha sido manipulado. Esa influencia de las propias entidades de crédito en la conformación del índice de referencia contraviene las siguientes disposiciones administrativas o legales, a juicio de la recurrente:

– La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 6 (vigente en el momento en que se concertó el préstamo) se establece que «en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas».

– La Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que sustituyó a la anterior, cuyo artículo 26 también exige que los índices o tipos de referencia «se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades».

– La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre trasparencia de las operaciones y protección de la clientela, que también contempla idéntica exigencia (norma 7ª, párrafo 5º).

– La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que establece como infracción muy grave en el artículo 4″el incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general…, todo ello siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes».

– La existencia de práctica paralelas de las entidades bancarias que pueden manipular el IRPH y la falta de información al prestatario sobre la forma de su determinación también infringirían los artículos 4 y 7 de la Ley de Competencia Desleal

La parte actora también menciona la infracción de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículos 2 , 10 y 13) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 1, 7 y 8), si bien, apartándose de la línea argumental expuesta, los cita para justificar la falta de información y de transparencia en la incorporación de la cláusula, por lo que los tendremos en consideración cuando analicemos la nulidad por esa causa.

Transcritos los preceptos que la demandante estima infringidos, no podemos compartir los argumentos de la demandante. El IRPH se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro, por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo de referencia. No existe, por otro lado, prueba alguna que acredite una práctica concertada entre entidades con peso específico para incidir en la fijación del IRPH y mucho menos que el índice, que está bajo el control y supervisión del Banco de España, haya sido manipulado.

La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente». A tal efecto la Circular 5/ 1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro», comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como «la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.»

La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que «en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.»

En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo . Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, por lo que no podemos aceptar que una sola de ellas fuera determinante en su fijación. En nuestro caso, además, la demandada no tiene la condición de Caja de Ahorro y, por tanto, no ha participado en la elaboración del índice.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

«Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.»

Tampoco nos consta, como hemos adelantado, que las Cajas de Ahorro hayan actuado de forma concertada o que el índice de referencia haya sido objeto de manipulación. No estimamos suficiente, a estos efectos, el informe acompañado como documento 3 a la demanda, de London Finance & Consulting Group, cuyo autor, Don Edemiro , no lo ha ratificado y, por tanto, no se ha sometido a contradicción y a la valoración de las partes. El informe, por otro lado, se refiere en mayor medida al Euribor, del que se destacan las «sospechas» y los procesos de investigación abiertos en Europa. El informe se extiende en reproducir recortes de prensa y diarios digitales. En cuanto al IRPH, el autor del informe parece vincular la influencia de las Cajas en la reducción progresiva de entidades de crédito, que pasaron de 50 a 12 en junio de 2012 (folio 117). Esa circunstancia, aun siendo cierta, no prueba la supuesta actuación concertada de las Cajas de Ahorro. Y fue precisamente la desaparición de la mayor parte de Cajas de Ahorro la que ha llevado al Legislador a eliminar dicho índice.

Por lo expuesto descartamos que la cláusula infrinja las disposiciones legales enumeradas por la parte demandante»

(…)

NOVENO.- El control de transparencia en la cláusula IRPH

Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/ 1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula viene precedida de la que determina el diferencial (0,23% de margen constante), y una y otra se encuentran dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el sistema de cálculo del índice de referencia, la forma sorpresiva en que se introdujo el día en que se firmó el contrato y con la imposibilidad real que tuvo de conocer «de manera completa las características de la condición general» y de percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato. Esa pretensión la sostiene con referencias constantes a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés. De ahí que la demandante, con su pretensión de nulidad de la cláusula, persiga convertir un préstamo remunerado en otro sin intereses, con la consiguiente restitución de todo lo abonado por tal concepto.

Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial (el 0,23%). La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio. Por lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance . Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las «cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y a «la definición del objeto principal del contrato», sin distinguir entre «elementos esenciales» y «no esenciales» del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de losartículos 1755 CCy315 del CCom)-, sino a si son «descriptivas» o «definidoras» del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al «método de cálculo» o «modalidades de modificación del precio».

Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica.

De hecho en el presente caso la parte actora admite, tanto en la demanda como en el recurso, que conocía el índice de referencia del préstamo hipotecario. Es cierto que la oferta vinculante, firmada por los demandantes, y la nota informativa sobre el cuadro de amortización, están fechadas el mismo día en que se firmó el contrato (documentos cuatro y siete de la contestación). Ahora bien, el préstamo, por su cuantía, no estaba sujeto a las condiciones exigidas por la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. La parte actora afirma en la demanda que fue «convencida de las supuestas bondades del IRPH frente al Euribor», sugiriendo que fue engañada, lo que implica que conoció el índice de referencia pactado y que sopesó la posibilidad de optar por otro índice distinto (el Euribor a 1 año).

Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.».

Reiterando lo decidido en la sentencia que se acaba de extractar, debe concluirse en el caso de autos que la cláusula en análisis no adolece de falta de transparencia, ni resulta adverado que sea manipulable ni atente contra la normativa bancaria.

En el mismo sentido pueden citarse la SAP de Zaragoza, sección 5, del 11 de marzo de 2016 (ROJ: SAP Z 549/2016 – Sentencia: 152/2016 | Recurso: 33/2016 |), la SAP de Alicante, Sección 8ª, número 309/2015, de 18 de diciembre , la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

Así pues, la acción ejercitada para la declaración de nulidad de la cláusula relativa al tipo de referencia pactado para la determinación de los intereses remuneratorios previstos debe ser desestimada.

Por los mismos motivos debe desestimarse la petición de nulidad relativa al índice de referencia subsidiario pactado.

Todo ello determina la estimación del presente motivo de apelación, y la revocación de la sentencia de instancia en este punto.

NOVENO.- CLÁUSULA DE COMISIONES POR GESTIÓN DE IMPAGADOS.

La parte demandada impugna la sentencia de instancia por considerar válida la cláusula que prevé el pago por la parte actora de una comisión por gestión de impagados.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado, y debe concluirse que la cláusula ha de ser reputada abusiva. Seguidamente se exponen las razones en que se sustenta esta decisión.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, señalaba que la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes que ha tenido el banco por efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes.

El criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre este tipo de pactos es que el cobro de esta comisión solo pueda darse si se acredita por el banco:

a) Que se han realizado efectivas de gestiones de reclamación de la deuda ante el cliente: por lo tanto la remisión automática y periódica de una simple carta de reclamación, generada por ordenador, no justifique que se hayan llevado gestiones efectivas de recobro y no permiten al banco el cobro de esa comisión

b) Que solo se pueda dar una comisión por recibo impagado

c) Que la comisión sea una cantidad fija, sin que sea posible que sea un porcentaje sobre la deuda

Por su parte, el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, del Ministerio de Economía y Hacienda, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito sólo podrán percibirse siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Por lo tanto, el banco queda obligado a demostrar que la acción de recobro le ha supuesto un gasto o ha tenido que llevar a cabo un servicio para el mismo, descartando que estas comisiones puedan exigirse, de manera automática, por el simple hecho del retraso en un recibo del préstamo o hipoteca.

Esta cuestión ya ha sido resuelta de forma mayoritaria por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, estimando que se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses de demora.

Así, pueden citarse, de manera meramente ejemplificativa, la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 31 de marzo de 2016 , la SAP de Gipuzkoa, Sección 2ª, de 22 mayo 2015 , la SAP de Castellón, Sección 3ª, de 18 de mayo de 2015 , la SAP de A Coruña, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2015 , la SAP de Asturias, Sección 4ª, de 29 de septiembre de 2014 , o la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 28 de noviembre de 2013 , entre otras muchas

Los argumentos que emplea la jurisprudencia provincial para considerar nula tales estipulaciones son básicamente los que utilizan a tal fin las ya mencionadas SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 31 de marzo de 2016 , SAP Gipuzkoa, Sección 2ª, de 22 mayo 2015 , que pasan a exponerse en los párrafos siguientes.

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de la suscripción del contrato (recuérdese que es de fecha 19 de octubre de 2.006), dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el artículo 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, dispone en su apartado segundo que » No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales » y en su apartado tercero que » Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos «.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (págs. 150-151) considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Teniendo en cuenta lo anterior debe valorarse que en la cláusula controvertida se establece un recargo por parte de la entidad demandada, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación (cuota de 18’03 euros), que la entidad bancaria puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial, ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la entidad financiera deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

A tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija como ocurre en el caso de autos, suma que asciende a 18’03 euros, de manera que con la cláusula discutida se incurre realmente en una duplicidad penalizadora inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere.

Así pues, la cláusula debe ser declarada nula y expulsada del contrato, manteniéndose el mismo en su totalidad.

Es por ello que debe confirmarse el pronunciamiento impugnado de la sentencia de primera instancia relativo a la cuestión ahora analizada, y este motivo de apelación debe desestimarse.

DÉCIMO.-INTERESES DE DEMORA. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA APLICABLES.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, desde el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013 , y a la vista de las sucesivas resoluciones que el TJUE ha ido dictando sobre la materia en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, especialmente a la vista de la STJUE de 21 de enero de 2.015, y del Auto del TJUE de 11 de junio de 2.015, ha elaborado un cuerpo doctrina sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados tanto en préstamos personales como en préstamos garantizados con hipoteca.

La STS, Sala Primera, número 265/15, de 22 de abril , contiene la doctrina jurisprudencial sobre el control de intereses moratorios abusivos pactados en préstamos personales, que pasa a exponerse en los párrafos subsiguientes.

De conformidad con dicha resolución, la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad sobre su contenido, no solo en cuanto a su transparencia. Es decir, puede controlarse judicialmente si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE .

Aunque la jurisprudencia de la Sala Primera ha declarado que no es posible moderar los intereses de demora aplicando el art. 1154 del Código Civil , ha dejado a salvo la posibilidad de controlar las cláusulas que establecen tales intereses cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia de dicha Sala núm. 999/2011, de 12 de febrero , antes de declarar la improcedencia de moderar la cláusula penal en que consiste el interés de demora, introdujo el inciso: » sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores «.

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 42).

Que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato, según la Sala Primera del Tribunal Supremo, no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento.

La previsión legal aplicable al supuesto de autos (el resuelto por la sentencia que ahora se reproduce), dado que la fecha de celebración del contrato es el 31 de enero de 2.006, es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato litigioso (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva.

Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor, y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización » desproporcionadamente alta «.

Lo determinante para decidir sobre el carácter abusivo de la cláusula en análisis será el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

Y sobre este particular, continúa razonando el Tribunal Supremo en los siguientes términos.

En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga al Alto Tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales, puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de la doctrina que al respecto resulta de la STJUE de 21 de enero de 2005 , asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C- 485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank.

Aunque dicha ponderación podría detenerse en el establecimiento de unos principios generales, al hilo de lo declarado por el TJUE, la Sala entiende necesario descender a la fijación de una regla más precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica.

Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «s egún reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C-279/12 , EU:C:2013:853 , apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37).

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que » los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago «.

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, razona el Tribunal Supremo, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

DÉCIMO PRIMERO.- En relación con las consecuencias que deba tener la apreciación del carácter abusivo del interés moratorio, la STS, Sala Primera, número 265/15 , continúa razonando en lo siguientes términos.

El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57 , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces » para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores «, al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que » el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva «.

En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

Esta solución pudiera ser aparentemente contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.bis . 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho.

No obstante, destaca el Tribunal Supremo, el TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las odas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado.

Así pues, la consecuencia de la nulidad de la cláusula que regula el interés moratorio debe ser la nulidad de tal estipulación, sin que haya lugar a la integración del contrato sobre esta materia. Debe expulsarse la convención del acuerdo de voluntades, y el interés moratorio queda suprimido. Es decir, no se generará interés moratorio alguno.

Ahora bien. La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. No es obstáculo a lo dicho que la entidad ejecutante haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo.

Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que el ejecutante haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar «reducción conservadora de la validez»), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

DÉCIMO SEGUNDO.- Estas mismas consideraciones sobre la abusividad del interés moratorio y las consecuencias legales de su apreciación, se han mantenido por parte del Tribunal Supremo, Sala Primera, para préstamos garantizados con hipoteca, en la reciente STS, Sala Primera número 705/2015, de 23 de diciembre , Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, si bien con ciertas especificidades relacionadas principalmente con el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , en la redacción dada al mismo por la Ley 1/2013, y con la Disposición Transitoria 2ª de la referida Ley 1/2013 .

Razona el Alto Tribunal en los siguientes términos respeto de la aplicación del artículo 114.3 LH y de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario, a las cláusulas relativas a intereses moratorios estipulados en préstamo hipotecarios que excedan los límites incorporados por esas normas:

1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C-602/13 ), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH , al decir:

«…El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, …. (el juez no puede)… reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula …, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)… eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales…. Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva «por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato»».

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto:

«…Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto-ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

-no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

– no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

6.- Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».»

En la misma STS, Sala Primera, número 705/15 , el Alto Tribunal analiza el carácter y la finalidad de los intereses moratorios pactados en préstamos hipotecarios, así como los criterios establecidos por la STJUE de 14 de marzo de 2013 -caso Aziz -, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional:

«Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas «especiales» previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma «general» constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. »

En relación con el pacto de anatocismo, la STS, Sala Primera, número 705/2015 llega a la siguiente conclusión: «A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración «arrastra» la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente .».

Y este cuerpo de doctrina ha sido muy recientemente matizado a través de la resolución, por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, del recurso de casación número 2499/14 ( STS, Sala Primera, número 346/16, de 3 de junio ). En esta sentencia, el Alto Tribunal, para realizar el control de abusividad de los intereses moratorios pactados, tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, y como ya se ha expuesto, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Considera que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios, y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19% (en el caso analizado por dicha sentencia).

Finalmente, el Pleno de la Sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Esta doctrina ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril, por la STJUE de 7 de enero de 2.018.

DÉCIMO TERCERO.-APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

De acuerdo con los criterios adoptados por el Tribunal Supremo y por el TJUE, que se han desarrollado en los Fundamentos precedentes, la cláusula cuestionada en este procedimiento, en cuanto fija un interés de demora que ha de calcularse aplicando un 20’50% cuando el interés remuneratorio, en el momento de firmarse el contrato, era del 3’45%, debe estimarse abusiva por imponer una indemnización desproporcionadamente elevada al consumidor por el incumplimiento de sus obligaciones (supera sobradamente los dos puntos de margen sobre el interés remuneratorio que establece el Tribunal Supremo como criterio en las sentencias anteriormente analizadas), y conculcar la prohibición establecida en el artículo 85.6 TRLGCU, en relación con el apartado 1º del Anexo al que se remite el artículo 3.3 de la Directiva 93/13 y que considera abusivas las » cláusulas que tengan por objeto o por efecto: (…) e. Imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta «.

Debe puntualizarse que, en el caso de autos, dada la fecha del contrato, no es de aplicación el artículo 85.6 TRLGCU, sino la disposición adicional primera, apartado 3, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato litigioso.

Así pues, debe desestimarse el recurso de apelación en este punto, y ha de confirmarse la decisión de la sentencia de instancia sobre este punto.

En cuanto a los efectos que debe producir esta declaración de nulidad, como ya se ha indicado precedentemente, debe recordarse que, en la STS, Sala Primera, número 346/16, de 3 de junio , el Pleno de la Sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Esta doctrina ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril, por la STJUE de 7 de enero de 2.018.

Por tanto, no es correcto lo que solicita la parte apelante. Es decir, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios es su eliminación del contrato, sin que bajo ningún concepto pueda producirse el devengo de este tipo de intereses. Cuestión distinta es que, mientras el numerario no haya sido reintegrado por la parte prestataria, se devenguen intereses remuneratorios, pero no como intereses moratorios, sino como intereses ordinarios porque, como explica la STS, Sala Primera, de 22 de abril de 2.015 » persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad «.

Así pues, no puede aceptarse, como pide la demandada, que se aplique, como interés de demora, el interés remuneratorio pactado en las cláusulas Tercera y Tercera bis del préstamo. Este último interés se devengará para el cumplimiento de la función que le es propia, la retributiva, pero no como sanción, que es la finalidad del interés de demora.

Sin embargo, es criterio de esta Sección que, cuando la sentencia declara la nulidad de los intereses moratorios por su carácter abusivo, debe asimismo establecer expresamente que en estos casos deben seguir devengándose los intereses ordinarios pactados, sin que ello suponga moderación o sustitución de la cláusula anulada. Debe, pues, estimarse el recurso, en el sentido de que, suprimidos los intereses de demora por abusivos, las cantidades adeudadas seguirán devengando el interés ordinario pactado hasta su completo pago.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de completar la sentencia indicando expresamente que en caso de demora en el pago la cantidad prestada seguirá devengando el interés remuneratorio pactado, no como intereses de demora, sino como intereses remuneratorios propiamente considerados.

Ello no supone desestimación de lo pedido en la demanda, sino especificar las consecuencias que tiene la anulación del interés de demora, que no son otras, como se ha dicho, de que seguirá rigiendo el interés ordinario en los supuestos de mora en la devolución del préstamo.

En este sentido no hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias número 611/18, de 30 de octubre , número 595/18, de 25 de octubre , y número 396/18, de 27 de junio .

Así justificamos nuestra decisión en la ya citada sentencia de esta Sección número 611/18, de 30 de octubre :

» La resolución apelada anula pues correctamente los intereses de demora, pero no se ajusta a la citada doctrina cuando, conforme a lo razonado, no establece expresamente que en estos casos deben seguir devengándose los intereses ordinarios pactados, sin que ello suponga moderación o sustitución de la cláusula anulada. Debe pues estimarse el recurso, en el sentido de que, suprimidos los intereses de demora por abusivos, las cantidades adeudadas seguirán devengando el interés ordinario pactado hasta su completo pago.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de completar la sentencia indicando expresamente que en caso de demora en el pago la cantidad prestada seguirá devengando el interés remuneratorio pactado».

DÉCIMO CUARTO.- COSTAS DE LA INSTANCIA.

Según resulta de los Fundamentos anteriores, la demanda debe estimarse parcialmente, ya que ha de considerarse válida la cláusula que regula el índice de referencia principal y el índice de referencia sustitutivo, por lo que igualmente ha de revocarse el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en materia de costas, y en su lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la LECiv ., debe acordarse que cada parte abone las costas causadas a su instanica, y las comunes por mitad.

DÉCIMO QUINTO.- COSTAS DE LA APELACIÓN.

Según lo codificado en el artículo 398.2 de la LECiv ., y ante la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas causadas en la tramitación y decisión de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO:

Que estimando en parte el interpuesto por el Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2017 por la Ilustrísima Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 27, de Sevilla , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos:

1.- Debe declararse la validez, y dejarse por tanto sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre este extremo, del tipo de interés de referencia IRPH-Cajas, y del tipo de interés sustitutivo CECA.

2.- Aclarar que en caso de demora en el pago la cantidad prestada seguirá devengando el interés remuneratorio pactado, como intereses remuneratorios, hasta el completo pago de la suma prestada.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo anterior.

No procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la tramitación y decisión del recurso de Apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes de este procedimiento.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.