SENTENCIA WIZINK 2022-WIZINK BANK SA-TARJETA DE CRÉDITO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.- SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

SENTENCIA nº 491/2021

Ilmos Srs. Magistrados:

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 606/2019, los autos 324/2019, provenientes del Juzgado Mixto nº 03 de Coslada, en materia de condiciones generales de la contratación, por control de incorporación y de abusividad.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

«FALLO:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JORGE ***** , en nombre y representación de Dña.  Fermina , contra la entidad WIZINK BANK, S.A y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios con relación al CONTRATO CRÉDITO/TARJETA Nº  NUM000  suscrito en su día por las partes, teniéndola por no puesta, y todo ello por no superar el control de transparencia,

Que, a consecuencia de lo anterior, se declara que el efecto de la nulidad de los intereses remuneratorios conlleva la consideración de que las cantidades abonadas por dicho concepto deberá ser imputados al resto de conceptos establecido en el CONTRATO CRÉDITO/TARJETA Nº  NUM000  suscrito en su día por las partes, debiendo la demandada estar y pasar por las declaración anterior y soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

Todo ello si expreso pronunciamiento en costas.»

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2021.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco ******.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Contenido de la resolución apelada.

(1).- Se presentó demanda por  Fermina , como parte actora, contra WIZINK BANK SA, en calidad de parte demandada, en la que se ejercitaban acciones de nulidad por abusividad y no incorporación de condiciones generales de la contratación, respecto de varias cláusulas del contrato de tarjeta de crédito, así como, subsidiariamente, acciones de usura frente a los intereses establecidos. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Coslada, el cual terminó por Sentencia cuyos pronunciamientos del Fallo pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se estima íntegramente la demanda presentada, se declara la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito nº  NUM000  celebrado entre las partes, teniéndose por no puesta.

(ii).- Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- En la demanda de  Fermina  se ataca en primer lugar la validez de la estipulación sobre intereses remuneratorios, por falta de transparencia y abusividad propia de condiciones generales de la contratación frente a consumidores, y de manera subsidiaria, se deduce la acción de nulidad contractual por estimar que los intereses establecidos son usurarios.

(ii).- En cuanto a lo primero, ha de entenderse que el control de transparencia de condiciones generales de la contratación se extiende a los elementos principales del contrato, esto es, el precio o coste del contrato, en este caso de tarjeta de crédito, los intereses remuneratorios. Aquí se está en presencia de una condición general de la contratación, al no estar negociada individualmente aquella estipulación, y ante un adherente con carácter de consumidor.

(iii).- En este caso, no se aporta el documento contractual al litigio. De esa manera, no existe prueba de la información aportada al consumidor para contratar, por lo que no se ha probado que dispusiera de datos para conocer el efectivo coste del contrato. Ello supone la falta de transparencia de esa estipulación y su expulsión del contrato.

(iv).- E incluso si no hubiera prosperado esa acción principal, se habría de haber estimado la subsidiaria, la de nulidad del contrato por usurario, al establecer unos intereses remuneratorios del 26,72% TAE, muy superiores al normal del dinero, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

Objeto de la segunda instancia.

(3).- Apelación.

Por WIZINK BANK SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Coslada, únicamente frente al pronunciamiento de nulidad parcial del contrato, y en el que insta la revocación de aquella resolución en tal punto, para dar lugar la declaración de nulidad completa.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, en resumen, en los motivos de impugnación siguientes:

(i).- Error en la aplicación del Derecho, sobre la doctrina de la nulidad de los contratos.

(4).-

Oposición al recurso. Por  Fermina  se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo único: efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

Enunciado del motivo.

(5).- El recurso de WIZINK BANK SA considera que, una vez que la Sentencia apelada ha declarado nula la estipulación que fija los intereses remuneratorios de la tarjeta de crédito, la única consecuencia jurídica de ello ha de ser la declaración de nulidad del contrato mismo, pero no la pervivencia de dicho contrato sin interés remuneratorio, como ha fijado citada Sentencia.

En tal sentido, señala que esa es la consecuencia legalmente prevista en la aplicación de la Ley de Usura, así como por consistir dicha estipulación en un elemento esencial del contrato, sin el que no puede pervivir.

Valoración del tribunal.

(6).- La Sentencia de la primera instancia, como ya se reseñó antes, analiza la estipulación que establece los intereses remuneratorios del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre WIZINK BANK SA, acreditante, y Fermina , acreditado, bajo el nº  NUM000 , para alcanzar la conclusión de que dicha estipulación no supera el control de transparencia, propio de condiciones generales de la contratación, naturaleza a la que responde aquella cláusula, control previsto a favor de adherentes que gocen del carácter de consumidores, lo que concurre en  Fermina . Tras ello, ya a mayor abundamiento, la Sentencia también señala que el interés pactado sería usurario, dado que es notablemente superior al normal del dinero. En consonancia con ello, el contenido de su Fallo es la declaración de nulidad de la cláusula, donde vuelve a especificar que lo es » por no superar el control de transparencia«.

Con ello, la citada Sentencia acoge la estructura de análisis que le proponía la demanda de  Fermina , donde en primer lugar se ejercitaba la acción de nulidad basada en la LCGC frente a la cláusula que determina el interés remuneratorio, cuya nulidad pedía, y de manera únicamente subsidiaria a ella, la de usura para la declaración de nulidad de contrato.

Debe señalarse que las conclusiones a las que llega esa Sentencia y la forma y orden de análisis que emplea para alcanzarlas, no son ya objeto alguno de controversia en esta segunda instancia, al no haberse impugnado por ninguna de las partes litigantes, de manera que esos extremos resultan ya intangibles a este tribunal de apelación.

(6).- Por lo tanto, lo único que es ahora objeto de esta segunda instancia es la cuestión de si la declaración de nulidad de la estipulación que establece el interés remuneratorio en el contrato de tarjeta de crédito ha de conllevar o no la nulidad del contrato mismo. Es necesario aclarar que, en buena medida, el recurso de WIZINK BANK SA hace referencia constante a que la única consecuencia legal de la declaración de intereses usurarios es la nulidad del contrato mismo, art. 3 LU. No obstante, ha de recordarse que la Sentencia, en definitiva y con toda claridad, declara nula la estipulación de intereses remuneratorios por entenderla intransparente, en el ámbito de control de condiciones generales de la contratación, no por ser usurarios dichos intereses, lo que se dice solo a mayor abundamiento, esto es, obiter dicta.

Pese a ello, el recurso de WIZINK BANK SA también identifica la estipulación que establece los intereses remuneratorios en un contrato de tarjeta de crédito como elemento esencial del contrato, argumento donde también sostiene la petición de nulidad el contrato.

(7).- El régimen jurídico de control de condiciones generales de la contratación introduce en Derecho privado español una figura especial, como es la de la nulidad parcial del contrato, a diferencia de lo que se establece como regla general en Derecho civil para el caso de carencia de alguno de los elementos estructurales del negocio jurídico contractual, consentimiento, objeto y causa, art. 1.261 CC, donde lo previsto en la nulidad del contrato mismo, art. 1.300 CC. Ese mismo efecto, el de la completa nulidad del contrato, se da también ante la infracción de determinadas previsiones especiales, art. 6.3 CC, como son la carencia de formas especiales ad solemnitatem, o de supuestos de repudia de determinados acuerdos, como los intereses usurarios.

Por tanto, en esta materia particular de condiciones generales de la contratación el principio que se sigue es el de conservación del contrato, pese a la nulidad de una o varias condiciones generales del mismo, arts. 9.2 y 10.1 LCGC. De esta manera, la relación obligacional continuará vigente entre las partes, pero sin el contenido contractual que venía dispuesto en las estipulaciones anuladas y expulsadas por ello de esa relación jurídica.

Es más, como consecuencia del resultado que ofrece esa nulidad parcial respecto del conjunto de la reglamentación contractual que sigue vigente entre las partes, puede presentarse una alteración de los equilibrios ya jurídicos, ya prestacionales o económicos, que habían sido pergeñados originalmente al celebrar el contrato. Pese a ello, el tribunal no está facultado para integrar el contenido obligacional que deriva del contrato anulado parcialmente, colmando las lagunas que resultan de la expulsión de las condiciones generales anuladas, ya que ello busca erigirse en un desincentivo para que los adherentes se abstengan del empleo de cláusulas expuestas a posibles anulaciones bajo el control de condiciones generales de la contratación, vd. SsTJUE de 14 de junio de 2012, ap. 65, a. Banco Español de Crédito (c-2012/143); de 30 de abril de 2014, ap. 77, a. Kasler (c-2013/26 ); y más recientemente , de 26 de marzo de 2019, ap. 58 (c-2017/70).

No obstante lo anterior, nada impide que la declaración de nulidad que solo afectaba inicialmente a una estipulación del contrato, derivada de su sometimiento al control propio de condiciones generales, irradie a toda la validez del contrato mismo, cuando se observe que, pese a aquella vocación de pervivencia de la relación jurídica contractual, la misma no puede subsistir una vez extraído el contenido obligacional que soportaba la estipulación expulsada.

Así, el ya citado art. 9.2 LCGC señala que:

» La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil «.

De nuevo, ello se recoge al normar específicamente los efectos de la nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación, al establecer el art. 10.1 LCGC que:

» La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia«.

Y esta misma regla se repite en el art. 83 TRLGDCyU, cuando la nulidad por abusividad afecta a adherentes que gocen del carácter de consumidor en la contratación de que se trate.

(8).- Por tanto, ha de atenderse al concreto contenido de la estipulación expulsada del contrato y a la naturaleza misma de dicho contrato para determinar si se estará solo ante una nulidad parcial del negocio jurídico, afectante solo a la cláusula señalada, o ante una nulidad completa de ese contrato, por irradiación de lo que, en principio, era solo una nulidad parcial.

El contrato de tarjeta de crédito se define como aquel por el cual el acreditante, o entidad bancaria, concede la posibilidad al acreditado, cliente, de disponer de dinero a crédito, dentro de determinados límites, tanto en compras en establecimientos comerciales como en obtención de numerario en cajeros automático, a través del empleo de un soporte material, la tarjeta, con cuya presentación se hará efectiva la concesión de crédito (vd. Broseta Prat y Martínez Sanz, Valencia, 2019).

Con ello, surgen las obligaciones principales, no únicas, del banco de emitir y entregar la tarjeta y conceder el crédito a demanda del cliente, dentro del límite máximo pactado, y por parte del acreditado, las de restitución del crédito efectivamente dispuesto y pago de los intereses pactados. También se señala por la doctrina mercantilista que se suele tratar con contratos de duración indefinida que establecen límites máximos de disposición de crédito dentro de determinados periodos temporales, generalmente, mensuales, con la posibilidad a favor del prestatario de reintegrar el crédito realmente dispuesto en una pluralidad de cuotas mensuales, no solo de una vez al término del periodo de disposición donde se uso del crédito concedido.

De ello dependerá, además y generalmente, la aplicación de determinados intereses remuneratorios a favor de la entidad acreditante. No consta que el contrato de tarjeta celebrado entre WIZINK BANK SA y  Fermina  en este supuesto se aparte de aquellos rasgos descritos de este tipo de contrato.

Por otro lado, como señala la doctrina, la instrumentalización de la dinámica contractual entorno a la emisión y utilización de una tarjeta, no separa en demasía esta clase de contrato de la clásica operación bancaria de activo que es la concesión o apertura de crédito ( vd. Vega Serrano, Madrid, 2011), con la que comparte una misma finalidad esencial, la de dotar al acreditado de la posibilidad de disposición de dinero a crédito, a su demanda y dentro de un máximo preestablecido, para asumir la obligación de devolución exclusivamente sobre la suma efectivamente dispuesta.

En lo ahora relevante, puede señalarse que esta clase de operación bancaria de activo se diferencia del préstamo, también operación de dicha clase, en que el acreditado no recibe un montante determinado de dinero, generalmente, en el momento de celebrar el contrato, el cual se obliga a devolver en cuotas a lo largo del plazo de amortización prefijado. A diferencia de ello, en la apertura o concesión de crédito, el cliente no recibe suma inicial alguna, ni en todo ni en parte, sino tan solo la posibilidad de ir disponiendo a su discreción de las cantidades que precise, dentro del máximo pactado en el contrato. A ello se añade, en el caso del contrato de tarjetas de crédito, que el contrato suele tener una duración indefinida, con vocación de permanencia en el tiempo.

Estos dos últimos rasgos, el propio de los contratos de concesión de crédito y el particular del de los de tarjeta, conduce a entender que la contraprestación a favor del acreditante, el interés remuneratorio aplicable a las sumas realmente dispuestas a crédito por el acreditado, constituye un elemento esencial de esa clase de contrato, configurando de manera natural y necesaria como oneroso. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con el préstamo, en el contrato de tarjeta de crédito, de un lado, depende de la decisión del acreditado el obligar al banco a continuar proveyendo en el futuro de disponibilidad inmediata a ese cliente, a hacerlo en la suma que decida, dentro del límite pactado, y a hacerlo, normalmente, con aplazamiento en cuotas del deber de devolución de la suma que se ha decidido disponer por el cliente, y ello, de otro lado, de manera indefinida hasta que pudiera presentarse eventualmente una causa de resolución contractual, lo que incrementa los riesgos de la entidad bancaria en la operación, al exponerse a las circunstancias que a lo largo del tiempo pudieran influir en la solvencia de su cliente.

Por ello, ese servicio financiero, a la carta y de duración indefinida, dentro de la tipología de los contratos bancarios, solo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, donde la disponibilidad de crédito otorgada al cliente ha de tener contraprestación en la remuneración satisfecha a favor del banco. Por ello, cuando esa clase concreta de relación jurídica obligacional pierde la onerosidad que le es propia, queda sin causa jurídica, art. 1.274 CC, y esa carencia debe genera la nulidad misma del contrato.

(9).- No obstante, la conclusión jurídica antes alcanzada no puede ser plasmada como sentido de la decisión judicial sin antes realizar dos prevenciones, una de tipo sustantivo y otra procesal.

En cuanto a la primera, debe recordarse que se está ante la contratación realizada por una persona en calidad de consumidor, por lo que le resulta de aplicación el régimen tuitivo propio de esa clase de adherentes. De entrada, como ya se señaló, también el art. 83 TRLGDCyU admite expresamente que, en casos de nulidad de la condición general de que se trate, y pese a contemplar la regla general de la nulidad parcial del contrato, pueda esa consecuencia terminar por general la nulidad completa del contrato, si » no puede subsistir sin dichas cláusulas«. Pero además de ello, ha de observarse una especial prevención en el supuesto de los consumidores, consistente en que la nulidad completa del contrato no ofrezca como resultado final un grave o desproporcionado perjuicio para el consumidor, que derive de la necesaria liquidación de la relación jurídica que existió por el contrato ahora anulado. Para ello, se ha de estar a la situación resultante que presente esa liquidación. Así, la STS nº 608/2017, de 15 de noviembre , ap. 53, señala que «La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84)».

Así, por ejemplo, en el caso de la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo, si ello se extendiese a la nulidad del contrato mismo, podría abocar al consumidor a tener que devolver de manera inmediata, sin el beneficio del aplazamiento, el total de la suma prestada, lo que generaría un perjuicio evidente para su posición. Pero ese efecto no se observa en el caso de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito aquí debatido entre WIZINK BANK SA y  Fermina , ya que lo único que deriva de ello es la finalización de la relación jurídica duradera, con lo que cesa la obligación del banco de tener que seguir financiando a crédito al cliente, y, respecto de este consumidor, simplemente la liquidación del resultado de esa relación, para dar lugar a la devolución lo impagado de aquello que dispuso exclusivamente.

(10).- La segunda prevención, de naturaleza procesal, consiste en determinar si hubiera sido necesario o no por parte de WIZINK BANK SA deducir reconvención para obtener el pronunciamiento de nulidad. Debe recordarse que la contestación a la demanda deducida por esa parte, ahora recurrente, se limitó a pedir la desestimación de la demanda formulada por  Fermina .

De un lado, la propia regulación aplicable a este supuesto contempla como una valoración que debe hacer el propio tribunal por si mimo, la del efecto que genere la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general, ya limitada a la nulidad parcial, ya se extienda a la total del contrato. Como ya antes se recogió, el art. 10.2 LCG establece que el tribunal deberá examinar si el contrato puede o no pervivir sin la cláusula expulsada de su contenido obligacional. Se presenta así como una previsión legal que imperativamente determina el alcance que debe tener el juicio que realiza el tribunal, sobre el extremo de la pervivencia del contrato, lo que supone que dicha cuestión escape al principio de justicia rogada.

Por otro lado, ese problema sobre el alcance de la nulidad se presenta como un efecto necesario derivado de lo que ha sido objeto de debate entre las partes, la invalidez de la condición general de la contratación, efecto que consiste precisamente, en este caso, en la declaración de nulidad del contrato mismo. Es decir, la observación de este efecto jurídico, de su alcance, no es más que una derivación inmediata de aquello que las partes han establecido como objeto del proceso, a través de sus alegaciones, y resulta, además, un efecto legalmente aparejado a aquel debate determinado por las partes, vd. STJUE de 11 de marzo de 2020 (c-511/17), ap. 28 y ss., y SsTS nº 53/2020, de 23 de enero , y nº 19/2021, de 19 de enero .

En tal sentido, sobre la posibilidad de apreciar de oficio por parte de los tribunales la nulidad de los negocios jurídicos, por ausencia de elementos esenciales propios del contrato, como la causa contractual, se pronuncia favorablemente la jurisprudencia, vd. SsTS de 28 de febrero de 2004 y 2 de junio de 2000 . Además, en un supuesto como el presente, esa posibilidad entronca directamente con el deber de apreciar de oficio por el tribunal, en cualquier clase de proceso, la eventual nulidad de condiciones generales de la contratación, cuando las mismas fueran abusivas o intransparentes frente a consumidores, de manera que la declaración de nulidad del contrato, derivada de la nulidad de la condición general de que se trate, se presenta como una extensión natural de aquel control de oficio propio de la materia de condiciones generales.

Finalmente, el art. 83 TRLGDCyU recuerda que el tribunal, para fijar la extensión de los efectos de la nulidad de la estipulación de que se trate, dará » previa audiencia a las partes» respecto de este extremo. En este supuesto, dicha audiencia queda colmada con el propio trámite de oposición al recurso de apelación, donde se ha discutido sobre el alcance de aquel efecto de nulidad.

(11).- Como consecuencia de esa nulidad deberá procederse a la liquidación de la relación jurídica que se mantuvo a lo largo de determinado tiempo, con la restitución de las prestaciones recibidas recíprocamente por las partes, art. 1.303 CC. Ello podrá tener lugar, a falta de cumplimiento voluntario y acorde por las partes, en trámite de ejecución de sentencia.

Costas procesales de la apelación.

(12).- Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que » En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes«.

En atención a la estimación del recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK SA, no procede imponer las costas de esta instancia segunda.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

FALLO

I.- Estimamos el recurso de apelación la interpuesto por WIZINK BANK SA, frente a la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Coslada, dictada en el Juicio Ordinario seguido bajo el nº 324/2019 de tal juzgado.

II.- Revocamos parcialmente esa resolución, única y exclusivamente, con mantenimiento de lo demás, para recoger el pronunciamiento siguiente: se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre Fermina  y WIZINK BANK SA, y como consecuencia de ello, deberán las partes liquidar los efectos de la relación jurídica que existió, con la restitución de las prestaciones correspondientes, lo que podrá ser realizado en trámite de ejecución de sentencia.

III.- Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.