Análisis del abogado general sobre acuerdos de novación de cláusula suelo.Parte B
B. Sobre el concepto de « cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente» ( segunda cuestión prejudicial)
57. A mi entender, mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende obtener precisiones sobre el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente» que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y ello al efecto de poder someter a control las cláusulas del «contrato de novación modificativa del préstamo» a la luz de las exigencias de transparencia, equilibrio y buena fe resultantes de dicha Directiva. Procede recordar que, de conformidad con dicho artículo 3, apartado 1, la citada Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de tal forma de negociación. En este sentido, dicha disposición establece un requisito previo a ese control judicial. Pues bien, me parecen oportunas ciertas precisiones a este respecto. (55)
58. La Directiva 93/13 no define el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente». El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 precisa, sin embargo, en su párrafo primero, que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido «redactada previamente» y el consumidor «no haya podido influir sobre su contenido», en particular en el caso de los «contratos de adhesión».
59. De esta disposición cabe extraer, en mi opinión, diversas conclusiones. En primer lugar, una cláusula es «negociada individualmente», según el sentido habitual de estos términos, cuando las partes hayan tratado específicamente de la cláusula en cuestión. En segundo lugar, no ocurre así, en particular, cuando la cláusula en cuestión ha sido redactada por el profesional «previamente» a cualquier negociación sobre la temática a la que se refiere. Por último, como alega la Comisión, el criterio decisivo es determinar si el consumidor ha tenido o no la posibilidad de influir sobre el contenido de dicha cláusula. (56)
60. De ello se desprende también que las cláusulas sobre cuyo contenido no puede influir el consumidor comprenden, en particular, aquellas que figuran en los llamados contratos «de adhesión», es decir, los contratos que el consumidor solo puede aceptar o rechazar en su totalidad, de manera que su margen de maniobra se limita a celebrar o no el contrato con el profesional. El concepto de «contrato de adhesión» está, por otro lado, íntimamente vinculado al concepto de «condiciones generales», a saber, las cláusulas tipo redactadas de antemano que emplea el profesional sistemáticamente en sus relaciones comerciales con los consumidores con el fin de racionalizar sus costes.
61. Si bien las condiciones generales y los contratos de adhesión constituyen en este sentido el
«objetivo principal» de la Directiva 93/13, ha de señalarse que esta se aplica a todas las cláusulas que no se hayan negociado. Simplemente, en el caso de las cláusulas tipo redactadas previamente, el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva establece la presunción de una ausencia de negociación, que puede quedar desvirtuada por prueba en contrario, la cual corresponde acreditar al profesional. (57) De no hallarnos en ese caso, no se aplica dicha presunción y, en consecuencia, incumbe al consumidor demostrar esa ausencia de negociación.
62. En el asunto objeto del procedimiento principal, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar si las cláusulas del «contrato de novación modificativa del préstamo» han sido o no negociadas individualmente, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13. (58) El punto de partida de su examen debe ser la comprobación de si se trata de cláusulas tipo redactadas de antemano —como parece ocurrir en el asunto principal—. (59) Si efectivamente es así, se presumirá la ausencia de tal negociación, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, y corresponderá a Ibercaja aportar la prueba en contrario.
63. Respecto a este particular, se ha de precisar que determinar si una negociación ha tenido lugar implica, como sostiene acertadamente la Comisión, ceñirse a las circunstancias concurrentes en el proceso de celebración del contrato. Se entiende que el consumidor ha tenido la posibilidad de influir sobre el contenido de una cláusula determinada cuando dicha celebración ha estado precedida de un diálogo entre las partes que ha brindado a aquel efectivamente la oportunidad de hacerlo. Por consiguiente, el profesional debe aportar elementos de prueba que demuestren no solo la existencia de tal diálogo, sino también que el consumidor, en el curso del mismo, ha participado activamente en la determinación del contenido de la cláusula. (60)
64. En el caso de autos, ha de señalarse que Ibercaja se limita, esencialmente, a sostener que, según la información que figura en el documento interno que define la política que había adoptado respecto a la renegociación de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo de sus clientes, (61) el tipo de interés más bajo que podían ofrecer los empleados en este contexto era del 2,75 %. Añade que el hecho de que el «contrato de novación modificativa del préstamo» celebrado con XZ fije un interés mínimo del 2,35 % demuestra, por tanto, que ha existido una negociación entre las partes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar el valor probatorio de esta información —la cual, en mi opinión, difícilmente bastará para probar los elementos que se indican en el punto anterior—. (62)
65. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que una cláusula contractual no ha sido objeto de una negociación individual, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cuando el consumidor no haya tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido. Este extremo ha de apreciarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el proceso de celebración del contrato y, en particular, del alcance del diálogo mantenido entre las partes en relación con el objeto de dicha cláusula. Cuando se trata de una cláusula tipo redactada de antemano, corresponde al profesional aportar la prueba de que esta ha sido objeto de tal negociación, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva.
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APARTADO ANTERIOR — APARTADO SIGUIENTE
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2 Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia se ha limitado esencialmente a recordar a los órganos jurisdiccionales nacionales el contenido del artículo 3 de la Directiva 93/13. Véanse los autos de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost’ (C‑76/10, EU:C:2010:685), apartado 57, y de 3 de abril de 2014, Sebestyén (C‑342/13, EU:C:2014:1857), apartado 24.
3 Véase una definición similar en el artículo II.-1:110, apartado 1, del Draft Common Frame of Reference (DCFR) [Von Bar, C. y otros (ed.): Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) — Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, Múnich, 2008, p. 160]. Véanse también, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Tanchev presentadas en el asunto OTP Bank y OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:303), punto 53.
4 En efecto, aunque el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 93/13 pretende indicar que «se considerará» (esto es, necesariamente) que una cláusula redactada previamente no se ha negociado individualmente, su párrafo tercero brinda al profesional la posibilidad de demostrar que una cláusula tipo (por definición, redactada previamente) ha sido objeto de una negociación individual.
5 Véanse, por analogía, la sentencia de 16 de enero de 2014, Constructora Principado (C‑226/12, EU:C:2014:10), apartado 19, y el auto de 24 de octubre de 2019, Topaz (C‑211/17, no publicado, EU:C:2019:906), apartado 46.
6 La propia Ibercaja admite que la celebración de tales contratos con sus clientes se debió a la aplicación de una política generalizada (véase el punto 22 de las presentes conclusiones). Además, en la sentencia de 11 de abril de 2018, que, recuérdese, se refiere a contratos idénticos al controvertido en el procedimiento principal, el Tribunal Supremo consideró que las cláusulas de dichos contratos no habían sido objeto de una negociación individual, de manera que podían estar sujetas a control a la luz de la exigencia de transparencia resultante del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (véanse los puntos 26 y 82 de las presentes conclusiones).
7 En este sentido, el mero hecho de que el profesional explique el contenido de una cláusula al consumidor no indica la existencia de una negociación. Lo mismo cabe decir, en relación con el consumidor, en cuanto al hecho de que este no se oponga al contenido de una cláusula o pida explicaciones al respecto. En cambio, el hecho de que una cláusula haya sido modificada sustancialmente durante un intercambio de propuestas entre las partes constituye un indicio de la existencia de una negociación individual. En una situación en la que, una vez oídas las explicaciones del profesional, el consumidor hace una contrapropuesta y en la que las partes entablan una conversación que desemboca en la adopción de un compromiso, debe considerarse que la cláusula ha sido negociada (véase Von Bar, C. y otros., op. cit., pp. 161 y 162).
8 Véase el punto 22 de las presentes conclusiones.
9 Tampoco el hecho de que el «contrato de novación modificativa del préstamo» contenga una cláusula manuscrita mediante la cual el consumidor declara comprender el mecanismo de la cláusula suelo (véase el punto 14 de las presentes conclusiones) demuestra que haya existido una negociación individual sobre esta cláusula [véase, en este sentido, el auto de 24 de octubre de 2019, Topaz (C‑211/17, no publicado, EU:C:2019:906), apartados 47 a 51], ni, menos aún, sobre la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales.
