¿ES NULA LA COMISIÓN DE APERTURA DE MI HIPOTECA?
En nuestro artículo abordamos la nulidad de la comisión de apertura, una cláusula impuesta en la casi totalidad de los préstamos hipotecarios otorgados por la banca en los últimos lustros.
Recientemente se ha ratificado por parte del TJUE la posible abusividad de esta cláusula, con ello se abre la puerta a que millones de hipotecados recuperen parte del dinero pagado indebidamente.
¿Cómo sé si me han cobrado comisión de apertura?
Es fácil suponer que los bancos se aprovechan de nuestra situación de consumidor a la hora de firmar hipotecas. Un buen abogado especializado en derecho bancario podrá detectar todas las cláusulas abusivas estipuladas en su préstamo hipotecario, la comisión de apertura suele ser la estipulación número 4 del préstamo hipotecario, y se paga al firmar, siendo habitualmente el primer apunte bancario en la cuenta donde se pagarán los recibos.
Junto a las declaraciones de nulidad de cláusulas como la “suelo-techo”, la de gastos de formalización, la de vencimiento anticipado o la de intereses de demora, recientemente un juez granadino acaba de sumar la de comisión de apertura, apoyándose en la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Para poder declarar la nulidad de esta cláusula abusiva debe darse que la entidad bancaria en ningún caso consigue probar que el cobro de dicha comisión responde a un servicio prestado por ella, ni que ese servicio sea ajeno a la propia actividad empresarial del Banco.
¿Qué es la comisión de apertura?
La comisión de apertura es un importe que la entidad financiera cobra a sus clientes al concederles un
préstamo.
Cuando se suscribe una hipoteca, el Banco suele introducir una cláusula en la escritura de préstamo que obliga al consumidor pagar una comisión de apertura, normalmente consistente en un porcentaje del dinero prestado. Suele ser un porcentaje que varía entre el 0,50% y el 1,50 %.
Para que el banco pueda cobrar esta comisión, debe estar estipulada de manera clara y concreta, y debe poderse demostrar que el servicio ha sido prestado efectivamente. En el caso de que no se cumplan estos requisitos, la aplicación y el cobro de esta comisión de apertura incurren en una práctica abusiva.
Podríamos decir que el importe es diferente según la entidad, si bien, lo habitual es que sea un porcentaje del capital que prestan al cliente.
A continuación les dejamos algunas sentencias que han declarado su nulidad:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia(Sección 9ª), Auto 6.10.2020, sobre la nulidad de la
comisión de apertura de una hipoteca:
“ Se declara la nulidad de los puntos c) -en su totalidad-, g) y h) de la cláusula financiera quinta (Gastos a cargo de
la parte prestataria) de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de septiembre de 2000.
2. Se declara la nulidad de la estipulación sobre comisión de apertura incluida en la cláusula financiera
cuarta de la propia escritura… ”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª), 10.09.2020, sobre la nulidad de la comisión
de apertura de una hipoteca:
“ …. se declara la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas de IRPH Cajas, como índice principal, y de IRPH Ceca, como primer índice sustitutivo, contenidas en la escritura de crédito hipotecario de 24 de mayo de 2006, teniéndose ambas por no puestas y su eliminación, aplicándose al contrato de préstamo hipotecario, desde el momento de su suscripción, IRPH Entidades más un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
… se condena a BANKIA, S.A a restituir y reintegrar a .. la diferencia del exceso cobrado por aplicación del índice IRPH Cajas desde la fecha de suscripción del contrato hipotecario hasta el mes inmediatamente anterior, en que efectivamente haya tenido lugar la sustitución por IRPH Entidades por imperativo legal (ambos inclusive), con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta resolución. Desde la fecha de la resolución de instancia hasta su completo pago la cantidad adeudada devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil, esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada;
…. Se declara nula la cláusula de la comisión de apertura contenida en la escritura ya indicada y se
condena a la entidad demandada a devolver la suma de 1.800€ más los intereses legales desde la fecha del pago de dicha suma por la parte prestataria ”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5º), 13/10/2020, sobre la nulidad de la comisión de apertura de una hipoteca:
Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
… “ Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.
.. La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en
cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46) …
Pese a que ya son varias la sentencias que determinan la nulidad de la comisión de apertura esto no significa que todos los Juzgados y Audiencias opinen de igual modo, por todos es conocida la gran inseguridad jurídica que existe en torno a las reclamaciones a bancos.
¿Es abusiva la comisión de apertura?
Es abusiva la comisión de apertura porque no se negoció entre cliente y banco, ni fue solicitada por el consumidor donde tampoco se explica adecuadamente a qué corresponde.
Fue abusivo el pago de la comisión si no fueron unos servicios solicitados y aceptados por el cliente.
Entienden algunos jueces y magistrados, que la cláusula es abusiva por no responder a ningún trabajo efectivo realizado justificado por la entidad financiera.
Si el banco no puede demostrar que aceptamos la comisión y que desempeñó una tarea efectiva, para realizar gestiones indispensables para la concesión del préstamo, podríamos plantear la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Reclamación de la comisión de apertura, ¿es posible?
Seguramente te habrás preguntado si puedes reclamar la comisión de apertura.
Si, puedes reclamar la comisión de apertura a tu banco, eso sí, la última palabra la tiene el Tribunal Supremo, y hasta que se pronuncie, son las Audiencias las que con sus sentencias marcan el paso de las reclamaciones, en esta página puedes ver qué dice cada una de ellas.
Pagar una comisión de apertura es habitual si contratas una hipoteca. Ahora es posible reclamar su nulidad y conseguir que te devuelvan el dinero.
¿Puedo reclamar la nulidad de la comisión de apertura de mi préstamo?
Actualmente tenemos como referente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala
Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
A causa de la disparidad jurisprudencial sobre la comisión de apertura, el TJUE se pronunció sobre la
misma en sentencia del pasado 16 de julio.
Los puntos más importantes de la sentencia son los siguientes:
·
Solo por el mero hecho de que la comisión de apertura se incluya en el coste total del préstamo, no significa que sea una prestación esencial de la hipoteca.
·
La cláusula que regula la comisión deberá ser redactada de forma clara y comprensible, como cualquier cláusula de un préstamo hipotecario.
La entidad bancaria deberá demostrar que se ha explicado al cliente de manera transparente el funcionamiento concreto de la comisión, así como la relación entre ésta y otras cláusulas.
De este modo, deberá acreditar que el consumidor estaba en condiciones de valorar las consecuencias económicas de la comisión de apertura.
Por último, también corresponderá al banco probar que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
Si no lo demuestra, se considerará que dicha comisión no supera el control de contenido, y por tanto que es ABUSIVA.
¿Cómo reclamar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura?
Es conveniente presentar carta de reclamación previa al Servicio de Atención al Cliente para intentar
llegar a una solución extrajudicial.
En la misma, puede solicitar la nulidad de cuantas cláusulas considere abusivas, de cara a preparar una posterior reclamación judicial en la que solicite la nulidad de la totalidad de las mismas.
¿Qué gastos puedo reclamar?
Al formalizar la hipoteca con tu banco, ésta incluía cláusulas abusivas y obligaba al cliente a pagar los gastos asociados al préstamo.
Dichos gastos son: Gastos de gestoría, gastos de notaría, gastos de registro y gastos de tasación. Ahora también puedes reclamar la comisión de apertura.
¿Cuánto puedo recuperar si reclamo la nulidad de la comisión de apertura?
La comisión de apertura de una hipoteca puede ser considerada cláusula abusiva en el caso de que se haya
cobrado sin que se haya prestado un servicio previo a la firma de la operación.
La cantidad a reclamar depende del porcentaje que impusiera la entidad financiera, algunos ejemplos podrían ser los siguientes:
1,5% sobre 180000 € = 2700 €
2,0 % sobre 180000 € = 3600 €
A las anteriores cantidades deberían añadirse los intereses devengados desde el momento del pago de la citada cantidad.
El banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera.
También puede revisar los extractos de su cuenta, en los que aparecerá el cargo por las gestiones administrativas de la entidad.
