SENTENCIA BIGBANK AS CONSUMER FINANCE. AP VALENCIA. USURA Y COMISIONES ABUSIVAS

Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia 158/2020 de 29 Abr. 2020, Rec. 975/2019

La AP Valencia estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de instancia que estima la demanda, en el sentido de reducir el importe a cuyo pago se condena a la demandada.

Rollo nº 975/2019.- Sección Séptima.-SENTENCIA Nº 000158/2020.-SECCION SEPTIMA

Ilustrísimo Señor Magistrado:

GONZALO ****

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Vistos, por el Ilmo. Sr. D. GONZALO ****, Magistrado de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal 268-18, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandado – apelante/s Argimiro, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. XXXXXXXXX y representado por el/la Procurador/a D/Dª XXXXXXXXX, y de otra como demandante – apelado/s INVESTCAPITAL MALTA LTD (por cesión de BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA), dirigido por el/la letrado/a D/Dª. XXXXXXXX y representado por el/la Procurador/a D/Dª XXXXXXXXXXX

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, con fecha 30 de julio de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por INVESTCAPITAL MALTA LTD contra D. XXXXXXXX debo condenar y condeno a D. XXXXXXX a abonar a INVESTCAPITAL MALTA LTD la suma de 2.943,16 euros, sin imposición de costas.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandadase interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de marzo de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.

Bigbank AS Consumer Finance sucursal en España presentó solicitud de monitorio contra Argimiro en reclamación de 3.606,59 euros, importe en concepto de saldo adeudo por un contrato de préstamo.

El interpelado una vez asignado asistencia técnica de oficio presentó oposición estando disconforme con la cantidad solicitada e invocando la nulidad por abusiva del pacto de los intereses ordinarios y comisiones.

Comparecida la entidad Investcapital Malta LTD alegando que la entidad Bigbank le había cedido el crédito, interesando la sucesión procesal e impugnado las causas de oposición.

Por Diligencia de Ordenación de 7/5/2018 se le dio traslado al demandado quien presentó escrito oponiéndose a la sucesión procesal e impugnó la contestación a la oposición y se tuvo por presentado y quedaron los autos para resolver la sucesión procesal. Luego se dio traslado a la parte demandante, volviendo a quedar, los autos para resolver la oposición por Diligencia de Ordenación de 31/7/2018.

Por auto de 23/7/2019 se acuerda la sucesión procesal y se dispone que contra dicha resolución cabe recurso de reposición; ese auto se notifica al demandado en fecha de 4/9/2019

El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia de 30/7/2019; apreció que los intereses del préstamo son usurarios y nulo por abusivo el pacto de comisión, estimando parcialmente la demanda y condenando al demandado al pago del capital en 2.943,16 euros

En fecha de 16/9/2019 el demandado presentó un incidente excepcional de nulidad de actuaciones del que después desistió.

El demandado interpone recurso de apelación sustentado, en síntesis, en la nulidad de actuaciones con apoyo En el artículo 225 de la Ley Enjuiciamiento Civil por haber notificado la sentencia antes que el auto que acordó la sucesión procesal impidiendo a dicha parte recurrir esta resolución; su disconformidad con la sucesión procesal pro concurrir la juzgadora en error de valoración de la prueba; e igualmente con la cantidad reclamada al basarse en un pacto de vencimiento anticipado no incorporado al contrato y por último en no justificarse la deuda reclamada solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.

El Tribunal debe iniciar por la cuestión que afecta a las garantías procesales que sustentan una petición de nulidad de actuaciones con base en el artículo 225 de la Ley Enjuiciamiento Civil y que se retrotraiga el proceso al momento de notificación del auto de 23/7/2019 para que pueda ejercitar su derecho para poder interponer el recurso de apelación.

La nulidad de actuaciones procesales exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-enero-1992, en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien, el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 2007, dice «está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan» (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, y 61/2007, de 26 de marzo, entre tantas otras).

Atendidos tales dictados legales si bien resulta irregular que se notifique el auto de sucesión procesal posteriormente a la notificación de la sentencia pues quedó para resolver en fecha anterior la sucesión procesal, ello al caso no ha producido indefensión alguna a la parte demandada.

El auto de 23/7/2019 se le notificó a dicho demandado en fecha de 4/9/2019 y en el mismo se exponía clara y concretamente que cabía recurso de reposición, que la representación procesal del demandado no entabló y una vez agotado dicho plazo para su interposición se presenta un escrito de nulidad excepcional de nulidad de actuaciones procesales del que después se desistió.

Es decir, en momento alguno se le impidió al demandado tal como dice plantear el oportuno recurso de reposición frente al auto de 23/7//2019, razón por la que es inexistente la indefensión alegada y es de recordar que incluso el incidente de nulidad de actuaciones , conforme al artículo 228 -1 de la Ley Enjuiciamiento Civil tiene carácter excepcional y solo cuando la parte no haya podido denunciar la infracción y al caso si entendía que concurría alguna infracción respecto al auto que acordó la sucesión procesal tuvo que hacerla valer a través de los recursos expresamente establecidos por la Ley y concretamente anunciado a la parte en el propio auto.

Por lo expuesto, el primer motivo del recurso de apelación ha de ser rechazado.

TERCERO.- .

Siguiente motivo del recurso de apelación invoca el error de valoración de prueba para dar por acreditada la sucesión procesal por cesión crediticia pues para el recurrente no se acredita tal cesión.

El motivo debe ser rechazado por varias razones.

En primer lugar, por su relevancia y transcendencia, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de 23/7/2019, acordando la sucesión procesal y posición de Investcapital, no fue recurrido ni impugnado por la parte demandada, alcanzando firmeza conforme al artículo 207 de la Ley Enjuiciamiento Civil y ello veda ahora para la alzada argumentar en contra de lo dispuesto y decidido con carácter firme por el Juzgado Primera Instancia, por alcanzar el grado de cosa juzgada formal.

En segundo lugar, a mayor abundamiento, Investcapital aportó toda una documentación con una certificación notarial que ha fue tenida presente y valorada por el Juzgador conforme al artículo 317 de la Ley Enjuiciamiento Civil, basando su decisión en una aportación instrumental no exige a tenor del artículo 17 de la Ley Enjuiciamiento Civil para la fase declarativa (que es en la que nos encontramos) que la documentación sea fehaciente (si para la ejecución conforme al artículo 540 de la Ley Enjuiciamiento Civil) sino simplemente su acreditación que fue lo valorado por el Juzgador a tenor de la documental aportada.

CUARTO.- .

Denuncia a la parte apelante que no era viable que Investcapital formulase impugnación a la oposición deducida por el interpelado y debió de ser inadmitida al no haber sido declarada parte en el proceso.

Este argumento resulta completamente novedoso para la alzada lo que proscribe el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Observamos que ante la comparecencia de Investcapital, anunciando que había sucedido a la inicial parte promotora del monitorio y además impugnado la oposición del interpelado, a este se le dio traslado para alegaciones y en el escrito a tal efecto presentado, visto su contenido, nada alegó sobre su inadmisibilidad o que se inadmitiese el mismo, por lo que esa petición ahora deducida en la alzada por lo dicho es completamente extemporánea.

QUINTO.- .

El motivo de recurso siguiente es que resultaba improcedente la reclamación del importe total del préstamo por no concurrir un pacto de vencimiento anticipado en el contrato que permitiese a la prestamista peticionar todo el importe y no resultaba valido y eficaz una condición general sobre esa resolución anticipada por falta de su incorporación.

La Sala rechaza el motivo y debe ratificar los acertados argumentos de la sentencia recurrida.

Debe advertirse de entrada que este proceso inició como monitorio y las exigencias de aportación y clase de documentos para esta clase de proceso, no son las mismas que para un juicio declarativo, conforme al artículo 812 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Por ello si bien en la solicitud inicial se aportó la hoja esencial del documento del contrato de préstamo con otros instrumentos referidos al saldo adeudado que significaban un principio de prueba del derecho del peticionario. Posteriormente ante la oposición del demandado, la actora aporto las «Condiciones Generales del Contrato de Préstamo», expresamente firmadas por el Sr. Argimiro, con sus datos identificativos y DNI, disponiendo tal documento en su pacto 7 nominado «Resolución Unilateral del Contrato» que el banco `puede resolver y reclamar el pago inmediato del total de la deuda, cuando el obligado deje de abonar 4 mensualidades consecutivas.

Por consiguiente, no solo está correctamente incorporada la cláusula conforme al artículo 5 de la LCGC y por tanto el prestatario era perfecto conocedor de la misma, (en la hoja inicial del contrato se refieren a dichas condiciones generales y que el firmante confirma dicha documentación), sino que además la misma – como con buen tino ha resuelto al Juzgadora y compartimos plenamente- no resulta abusiva ex artículo 82 del TR-LGDCU, dado que sí que modula la gravead del incumplimiento tanto tiempo como en cuantía en relación con el importe y tiempo de amortización, pues el plazo de amortización era de 32 cuotas mensuales y el importe del préstamo 3.000 euros y el incumplimiento que facultaba a tal vencimiento era de cuatro cuotas mensuales, superado por el prestatario.

SEXTO.- .

El último motivo del recurso de apelación invoca que la certificación unilateral elaborada por la demandante le priva de credibilidad y por tanto de fuerza probatoria en el importe de la deuda.

La Sala debe advertir que la sentencia del Juzgado Primera Instancia declara que los intereses retributivos son usurarios y nulo el pacto de comisión; si bien no declara expresamente el efecto de aplicar la usura conforme a la denominada Ley Azcárate de 1908 y condena al demandado al pago del capital menos la cuota abonada el capital descontado la cuota abonada.

No está discutido el plan de amortización establecido en el propio contrato, ni tampoco al estar reconocido por la apelada el pago de la primera cuota de capital (y obviamente de interés).

En tal tesitura, el motivo de apelación resulta irrelevante,(repárese que la sentencia recurrida no menciona ni se apoya en la mentada certificación sino en el contenido del propio contrato), pero no obstante no comparte el tribunal que tal documento no tenga fuerza probatoria pues tal argumento no se compadece con el contenido del artículo 299 de la Ley Enjuiciamiento Civil, al colacionar los medios de prueba y el demandado es conocedor desde el primer momento de celebrarse el contrato del importe del capital que debe reintegrar.

Ahora bien como se ha estimado la usura, ello debió conllevar a la nulidad plena y absoluta del contrato, con los efectos de restitución de prestaciones, pero dado el marco del presente recurso de apelación al que estamos obligados a respetar conforme al artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil, la Sala teniendo presente que se condena al demandado a reintegrar una cantidad por capital, debe tener presente que reconocido que el mismo abonó la primera cuota de capital e interés (que a su vez determinó otra previa de intereses, declarados nulos por usurarios) debe reducir la cantidad fijada en sentencia y teniendo presente que el capital pendiente es de 2936,65 euros (no 2943,16 euros fijado en el fallo de la sentencia erróneamente), por la de 2745,52 euros (descontados tales abonos) y en tal sentido estimar en parte el recurso de apelación.

SEPTIMO.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no imponer las costas causadas en la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

FALLO

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 30/7/2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Picassent en proceso verbal nº 268/2018, se revoca en parte dicha resolución fijando la condena del demandado XXXXXXXX en la cantidad de 2745,52 euros, ratificándose el resto de sus pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento de costas causadas en la alzada

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

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