AUTO AUD. PROVINCIAL GRANADA SECCIÓN N. 3 TARJETA REVOLVING WIZINK
ANTECEDENTES DE HECHO (TARJETA REVOLVING):
PRIMERO:
Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 10 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: \»Acuerdo inadmitir la demanda presentada por Dª. ***, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de la entidad Wizink Bank S.A.. Una vez firme la presente resolución archívense las actuaciones previa baja en el registro correspondiente.\».
SEGUNDO:
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Por resolución del mismo día se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, requerir al apelante a fin de que aclarara la mención que aparece en el escrito de interposición del recurso sobre cesión de crédito a la entidad Estrella Receivables, LTD. Por la representación de la parte requerida se presentó escrito que consta unido al rollo.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D****.
FUNDAMENTOS DE DERECHO (TARJETA REVOLVING):
PRIMERO.-
Resulta acreditada en principio, al efecto de justificar la legitimación inicial de la actora a los efectos de la admisión a trámite de la demanda, la cesión del crédito que nos ocupa, incluida en la transmisión parcial de activos verificada entre Citibank España SA y Banco Popular-e SAU (hoy Wizink BanK SA, documento 4 de los de la demanda), tal y como se desprende de la justificación de la inscripción de la escritura de transmisión de activos acompañada con la demanda, incluyendo el negocio de tarjetas de crédito de la entidad citada al inicio, teniendo en cuenta, respecto de la cesión parcial realizada, lo dispuesto en los artículos 81, 89 y disposición adicional tercera de la ley de Modificaciones Estructurales. Por otra parte, en esta segunda instancia, la apelante ha subsanado el error material de su recurso en cuanto a la mención indebida a ciertos documentos inexistentes en las actuaciones, indebidamente señalados en el escrito de apelación, sin existir la transmisión posterior del crédito que menciona.
La documental aportada por la cesionaria demandante comprende el certificado de la deuda ahora reclamada (doc. 5), así como del contrato de tarjeta de crédito (doc. 1); y los movimientos bancarios de la cuenta de la que dimana la deuda (doc. 6); todo ello a nuestro criterio constituye principio de prueba suficiente para admitir a trámite el proceso monitorio.
Sin embargo estimamos que debe procederse antes, conforme a lo dispuesto en el artículo 815.4 LEC, al estar ante un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, donde se reclama comisión, denominada en el contrato \»reclamación de cuota impagada\», incluida en el importe reclamado, con posible capitalización indebida al tomarse en cuenta en el cálculo de intereses, y que puede resultar abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación \»que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva\», pudiendo también vulnerar el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios, si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación del impago, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, recibo impagado, de ninguna solicitud del prestatario consumidor.
Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios, ya que son abusivas \»Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso, debiendo el Juzgado de Primera instancia, proceder en los términos mencionados en el párrafo anterior
SEGUNDO.-
No se hace, por innecesario, pronunciamiento sobre las costas de este recurso.
Y por lo que antecede,
FALLO (TARJETA REVOLVING):
Estimar el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank SA, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada en Proceso Monitorio nº 1.276/17 de fecha 10 de noviembre de 2017, revocando el mismo, acordando que por el Juzgado de origen se proceda a dictar las Resoluciones oportunas para proceder conforme a lo establecido en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero de esta Resolución.
No se hace por innecesario pronunciamiento sobre las costas de este recurso, y devuélvase al apelante el depósito constituido.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
