SENTENCIA SOBRE GASTOS DE HIPOTECA Y COMISIÓN DE APERTURA.ZARAGOZA

S E N T E N C I A nº 382/2021 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA, SOBRE GASTOS DE FORMALIZACIÓN DE HIPOTECA Y COMISIÓN DE APERTURA. FAVORABLE AL CONSUMIDOR.

Condena a Banco Santander a devolver las cantidades pagadas indebidamente tanto por comisión de apertura como por gastos de formalización, entra también a conocer sobre la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil así como sobre la cuestión relativa a la prescripción de la acción de devolución, el retraso desleal de la actuación del consumidor así como la determinación de la cuantía.

En Zaragoza, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por Dña. Mª Concepción ***, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 632/2021, seguidos entre partes, de una y como demandante: DÑA. SUSANA ***, representada por el Procurador D. José ** y asistida del Letrado D. Francisco Piqueras Medina; y de otra, como demandada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dña. Maria D*** y defendida por el Letrado D. Manuel ***; sobre acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a las cláusulas de COMISIÓN DE APERTURA y de repercusión de GASTOS de formalización de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y acción de reclamación de cantidades

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Procedente de turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado demanda de Juicio Ordinario presentada en Decanato, en fecha 13/5/2021, por el Procurador D. José ****, en la representación acreditada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba se dictase sentencia en la que:

A.    Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 29 de diciembre de 2005, en lo que a la comisión de apertura se refiere.

B.    Se condene a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

C.    Se condene a la demandada al reintegro a mi mandante de la cantidad de 1.350 € indebidamente pagada en concepto de la comisión de apertura.

D.    Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 29 de diciembre de 2005, en los extremos a que hemos hecho referencia en el cuerpo de nuestro escrito (notaría, registro, gestoría, tasación)

E.    Se condene a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

Se condene igualmente a la demandada al reintegro a mi mandante de las cantidades

A.    indebidamente pagadas relacionadas a continuación:

•      203,00 € en concepto del 100% del gasto de tasación

•      291,92 € en concepto del 50 % de los gastos de notaría, menos lo abonado por concepto de timbre

•      278,40 € en concepto del 100 % de los gastos de gestoría

•      193,07 € en concepto del 100% del gasto de Registro de la Propiedad

B.    El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.

C.    Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.

Que subsidiariamente:

Se acojan las pretensiones expuestas en nuestro suplico en los puntos D a G, relativos a la cláusula de gastos de formalización y la devolución de cantidades indebidamente pagadas junto con sus intereses, así como en el punto H, en lo relativo a la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 17/5/2021, se acordó dar traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola para comparecer en autos y, en su caso, contestar a la demanda en el plazo legal. Lo que efectuó, a través de escrito presentado en su representación por la Procuradora Sra. Sanz Chandro, por el que se opusiera a la demanda, terminando por suplicar se dictase sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, absolviese libremente a su representada de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-

Convocadas las partes a la Audiencia Previa, tres días hábiles antes de su celebración se presentó escrito por la parte demandada solicitando la suspensión del procedimiento por las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas ante el TJUE por el Tribunal Supremo, en relación con la validez de la comisión de apertura.

Solicitud unida a los autos en la víspera de la audiencia previa, con previsión de traslado a la contraparte y resolución en la Audiencia Previa.

En dicho acto las partes se ratificaron en sus respectivos escritos, oponiéndose la actora a la suspensión ex artículo 43 LEC, y resolviendo oralmente quien ahora juzga no haber lugar a la suspensión pretendida por el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por las partes se propuso como único medio prueba: documental por reproducida, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia conforme a lo previsto en el artículo 429.8 LEC.

CUARTO.-

En la tramitación de este proceso se han observado las pertinentes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-

La actora formula demanda –al amparo del artículo 9 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, de los artículos 3 y concordantes de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios– en ejercicio de acción de nulidad de cláusulas de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado con BANCO SANTANDER, en virtud de escritura pública de fecha 29 de diciembre de 2005 (documento nº 1 de la demanda) relativas a:

–          La COMISIÓN DE APERTURA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (Cláusula 4ª), acción de nulidad de dicha cláusula a la que anuda, como efecto inherente, acción de reclamación de cantidad por importe de 1.350 €, conforme al documento nº 2 de la demanda justificativo del pago de dicha comisión.

–          La repercusión de GASTOS de formalización del préstamo con garantía hipotecaria (Cláusula 5ª), acción de nulidad a la que anuda, como efecto inherente la acción de reclamación de cantidad, pretendiendo la restitución de los importes abonados por el prestatario por los gastos vinculados con la formalización de la escritura de préstamo e inscripción registral del préstamo hipotecario, en concepto del 50% de los gastos de Notaría y de  la totalidad de los gastos de Registro, Tasación y Gestoría respecto de dicha escritura, en las sumas que desglosa en el suplico, por todos estos conceptos, conforme a los documentos nº 3 a 6 de la demanda.

La entidad demandada –cuestionando la indeterminación de la cuantía recogida en la fundamentación jurídica de la demanda- se opone a la misma solicitando su íntegra desestimación.

Aduce la demandada, en síntesis, la validez de las cláusulas relativas a la Comisión de Apertura y de la cláusula relativa a los Gastos a cargo de la parte prestataria que fueron incorporadas respetando los preceptos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Específicamente, respecto de la comisión de apertura opuso la imposibilidad de enjuiciar su importe y, subsidiariamente, caso de estimar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura opuso la proporcionalidad y razonabilidad de la cuantía pactada.

Subsidiariamente, en relación a la cláusula de repercusión de gastos, opuso la improcedencia de la restitución automática en los términos del artículo 1303 CC al no haber recibido la entidad bancaria las cantidades ahora reclamadas, y habiendo prescrito la acción restitutoria, o en su caso, habiendo de apreciarse el retraso desleal en el ejercicio de derechos por la actora durante 15 años. Opone, asimismo, así como la improcedencia del pago de los intereses legales y costas.

SEGUNDO.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 249.1.5 LEC las acciones relativas a condiciones generales de la contratación se ventilan, cualquiera que sea su cuantía, por el cauce del procedimiento ordinario. Cuando se ejercitan este tipo de acciones la determinación de la CUANTÍA carece de relevancia para aspectos tales como la competencia objetiva, el procedimiento adecuado o el acceso a casación.

Por ello, cuando no existe conformidad con la cuantía señalada por el actor lo es a los efectos de una eventual condena y tasación de costas.

Ocurre que para la Ley la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en relación con unos presupuestos procesales: elección del procedimiento adecuado y recursos posibles. Por ello, el Letrado de la Administración se limita a expresar en el Decreto de admisión lo que la parte señala sin entrar, de oficio, a su revisión lo que está limitado a los supuestos de inadecuación del procedimiento (artículo 254 LEC). Tampoco la Ley le impone a la parte demandada que en el trámite de contestación impugne en todo caso la cuantía señalada por el actor pues sólo se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1 LEC). Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

Ante el tenor de la Ley, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no del recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la LEC ni dictar ninguna resolución al respecto. Así lo entiende la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) en sentencias de 25 de mayo de 2018, 14 y 20 de junio de 2018.

En definitiva, las controversias sobre la cuantía del procedimiento, cuando sólo tienen relevancia para la tasación de costas han de resolverse en dicho trámite, y no son objeto de pronunciamiento ni en audiencia previa ni en sentencia.

TERCERO.-  [SOBRE LA SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD CIVIL]

Solicitada por la parte demandada la suspensión del curso del proceso, al amparo del artículo 43 LEC, por PREJUDICIALIDAD CIVIL, en atención al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por las cuestiones prejudiciales elevadas de oficio por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el recurso de casación número 919/2019, sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura, consideró quien ahora juzga que no cabía la suspensión pretendida, y así se acordó oralmente en la Audiencia Previa.

Al respecto es de reiterar que ni el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni el Reglamento de Funcionamiento del mismo prevén la suspensión por prejudicialidad para procesos distintos del que origina la concreta cuestión prejudicial. Así, el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea solo permite la suspensión del proceso en el que la cuestión prejudicial ha sido planteada y no parece que pueda extenderse esta previsión normativa, y así lo entendieron las SSTS de 13 de junio de 2011 y de 20 de septiembre de 2011, no siendo de aplicación el artículo 43 LEC ni siquiera por analogía.

En un supuesto específicamente referido a la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la referida STS de 20 de septiembre de 2011 (nº 639/2011) señaló que:

«el artículo      43      de      la      Ley      de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto». En similares términos se pronunció la STS de 13 de junio de 2011 (nº 382/2011):»… Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar…», y concluye que «… Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio (artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que el motivo debe ser rechazado».

Si bien el artículo 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE) obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno y siempre que fuera necesario para emitir su fallo, someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cuestión prejudicial sobre la interpretación de los Tratados o sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Sin embargo, esta obligación no se impone a los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones son susceptibles de recurso.

Así mismo, el artículo 43 de la LEC no contempla la posibilidad de suspensión del proceso cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial comunitaria, por lo que corresponde al Juez decidir si es necesario para poder emitir su fallo que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre algún extremo de Derecho de la Unión Europea.

El planteamiento de la cuestión por el Juez nacional determina la suspensión del proceso en el que ha sido planteada, artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin que exista previsión normativa comunitaria ni nacional sobre la posibilidad de extender dicha suspensión a otros procesos pendientes que se vean o puedan verse afectados por la decisión que el Tribunal de Justicia pueda adoptar en relación con dicha cuestión.

Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurídico interno no se contempla la suspensión del procedimiento por el planteamiento de cuestiones prejudiciales civiles, ni en el artículo 4 bis LOPJ, ni encaja la pretensión suspensiva de la entidad demandada en el artículo 43 LEC que regula el sistema de suspensión de los procedimientos por prejudicialidad civil, cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil. No regula este precepto de modo específico la posible suspensión de un procedimiento por haberse planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE.

En la misma línea, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en múltiples resoluciones se ha pronunciado en contra de la suspensión del curso de los autos por tal circunstancia, incluso cuando quien ha planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE ha sido el Tribunal Supremo. Así, a título de ejemplo, el Auto de la AP Zaragoza, Sección 4ª, de fecha 27/3/2018, señala que “No puede invocarse la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de fecha 8 de febrero de 2017, pues una cuestión prejudicial no tiene un efecto suspensivo sobre todos los procesos judiciales en los que se plantee un trasfondo similar al que está por resolver”.

En definitiva, debe negarse el efecto extensivo de la suspensión por no existir respaldo normativo para su aplicación y ser la presente resolución recurrible.

CUARTO.- PRESCRIPCIÓN

Lo relativo al apartado sobre la prescripción de la reclamación de gastos puedes verlo haciendo click.

QUINTO.-

Analizaremos seguidamente la pretendida nulidad de la COMISIÓN DE APERTURA contenida en la cláusula 4ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes, acción a la que se anuda, como efecto inherente, acción de reclamación de cantidad por importe de por importe de 1.350 €, correspondientes a la cantidad efectivamente satisfecha por tal concepto.

Aunque no ha sido objeto de especial contradicción, pues la única prueba propuesta y practicada ha sido la documental, no consta que dicha Cláusula de Comisión de Apertura –ni las restantes- hubiera sido negociada individualmente, ni objeto de explicación especial.

Ha de comenzar por precisarse que, si bien en general las COMISIONES están permitidas por normativa bancaria, hay que tener en cuenta que el artículo 87.5 del TRLGDCU establece que son abusivas “las estipulaciones que prevean (…) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”.

El artículo 10 bis, introducido por Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación señala que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Así las cosas, para determinar si la cláusula relativa a la Comisión de apertura es o no abusiva es preciso partir de una serie de presupuestos, a partir de los cuáles la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), tanto antes de la STS, de Pleno nº 44, de 23 de enero de 2019, como después de la STJUE de 16 de julio de 2021, se ha pronunciado sobre la comisión de apertura (por todas, sentencia 733/2021, de 21 de junio) en los siguientes términos:

“Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad, que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a «servicios efectivamente prestados» y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (artículo 87.5 TRLGDCU; OEHA/12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e nIntervención de las Entidades de Crédito)

(…/…)

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición «oscura» por indeterminada y prácticamente indeterminable.

(…/…)

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda actividad bancaria, son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes.

Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad (Ss AP Pontevedra, Secc. 1ª, 599/17, de 18-12, Baleares, Secc.5ª, 377/17, de 14-12, y Asturias, Secc. 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General”.

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19), retoma su criterio anterior. Para la Audiencia Provincial de Zaragoza, la STJUE de 16 de julio de 2020 corrige la STS 44/2019 de 23 de enero de 2019, en cuanto esta última señalaba que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, formaba parte del precio del contrato y, si la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula queda excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sin embargo la situación se entiende que ha cambiado con la STJUE.

Las SSAP de Zaragoza 720/2020, de 8 de octubre y 1053/2020 de 19 de diciembre hacen un análisis de la cuestión, concluyendo que la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) cambia la situación, dado que por el mero hecho de formar parte del coste total del préstamo la aludida comisión no es elemento esencial del contrato y, por lo tanto, cabe control de abusividad:

–                                   “la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios…» (apartado 65)

–                                   “El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste» (apartado 71)

–                                   “El pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante … cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados” (apartado 79).

Así, sostiene la Audiencia Provincial de Zaragoza que, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión de apertura forma parte del precio, cuando se califica de «comisión» y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

Por lo tanto, lo esencial es comprobar si la comisión obedece a servicios prestados por la entidad. Y sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial de Zaragoza (antes de la STS nº 44/2019, de 23 de enero) ya señaló, en relación a la abusividad de las comisiones de apertura, en Auto de 5 de enero de 2017, que la entidad de crédito debe acreditar que la comisión obedece a efectivos gastos o servicios  prestados por la entidad, así como que las operaciones de cálculo del  riesgo,  viabilidad e instrumentalización del préstamo en la  organización interna, aspectos contables  y  económicos,  son  inherentes  a  la  operativa  bancaria  y  no pueden,  sin  una expresa asunción con plena información y  efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada.

La doctrina expuesta, aplicada al caso que nos ocupa, en que se establece en el contrato, “CUARTA.- COMISIONES. El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, el 0,75%, es decir, la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350,00 €), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación”, determina la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y la consecuencia de condenar a la entidad a restituir al consumidor la cantidad abonada en su día por este concepto, incrementada con sus correspondientes intereses legales desde su liquidación, conforme a lo solicitado en la demanda.

SEXTO.-

La Cláusula de repercusión de GASTOS de formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria impugnada –Cláusula Quinta- por su generalidad, constituye estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. Lo determinante para declarar la nulidad de la cláusula es la imposición generalizada al prestatario, sin negociación alguna, de una pluralidad de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario.

Imposición que se hace de manera indiscriminada desconociendo el régimen legal previsto para determinar qué parte contractual debe asumir cada concreto gasto.

Tal proceder infringe la normativa protectora de los consumidores y usuarios (artículos 89.3 del vigente TRLGCU que refleja lo dispuesto en el derogado artículo 10 bis LGCU en relación con el listado de cláusulas abusivas (22) de la Disposición Adicional Primera de la LGCU).

Esta es la razón de la abusividad, la imposición generalizada e indiscriminada de los gastos y, por ello, resulta indiferente que el consumidor conociera o no la existencia de la cláusula y que esta pueda superar o no los controles de inclusión y transparencia.

Salvo que haya existido una auténtica negociación de la cláusula, en cuyo caso ya no existiría una condición general, resulta irrelevante la información precontractual relativa a la existencia de la cláusula de gastos.

La cláusula controvertida es similar a la que fue objeto de examen por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018.

La STS de 23 de diciembre de 2015, dictada en Pleno, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Por lo que, dando aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de imputación de gastos a que se contrae la demanda.

En relación con las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula, según la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): “la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva”. Y la STS 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 señala que, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el artículo 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, o también tiene similitudes con el pago de lo indebido.

Declarada la nulidad de la cláusula de gastos, se habrá de estar al régimen legal de cada gasto en concreto para determinar qué parte contractual viene obligada a su pago.

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ha resuelto las cuestiones prejudiciales interpuestas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta, en autos de 12 y 13 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

Dicha sentencia ha declarado que en caso de nulidad de la cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, no es conforme al artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, a menos que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Esto es, aun cuando la STJUE favorece a los consumidores, tampoco les reconoce el derecho a que se les devuelva todos los gastos abonados en la constitución de la hipoteca, sino solo aquellos que, de no existir la cláusula declarada abusiva, no les hubiera correspondido abonar.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la interpretación de la normativa interna (de las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula en cuanto al abono de esos gastos) corresponde a los tribunales nacionales, el Tribunal Supremo ya había establecido en sus STS de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero un reparto de gastos con base en la interpretación de la normativa interna, al que habrá de estarse, con las precisiones efectuadas posteriormente conforme se pasa a exponer.

Apenas una semana después de dictada la STJUE de 16 de julio de 2020, el Pleno del Tribunal Supremo concluye, en STS 457/2020 de 24 Julio 2020 (Rec. 1053/2018) que su doctrina ha sido ratificada por el Alto Tribunal Europeo y que el reparto de gastos hipotecarios es el ya establecido en sus Sentencias del Pleno de 2019. Igualmente, en STS, de Pleno, nº 35/2021 de 27 de enero, se confirma que: el IAJD corresponde abonarlo al consumidor prestatario, los gastos de Notaría se reparten a mitades entre prestamista y prestatario y los gastos de Registro de la propiedad corresponde abonarlos a la entidad prestamista.

En lo relativo a los gastos de Gestoría, y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 555/2020 de 26 de octubre y la, de Pleno, 35/2021 de 27 de Enero, procede el pago íntegro por la Entidad Financiera.

En cuanto a los gastos de la Tasación procede igualmente su pago íntegro por la Entidad Financiera según STS, de Pleno, 35/2021 de 27 de enero, que señala que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional -aplicable al contrato en el momento de ser concertado- en defecto de pacto que impusiera el pago de una totalidad o de una parte de esos gastos, hay que devolver los gastos al prestatario.

En conclusión, en el caso que nos ocupa, la entidad bancaria trasladó al consumidor/prestatario el pago de gastos, en relación a la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario que, de acuerdo con lo expuesto, le correspondía abonar a la propia entidad.

Por ello, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de imposición de gastos y de la necesaria indemnidad del consumidor, la entidad bancaria debe ser condenada al pago de las cantidades que satisfizo el consumidor y no le correspondían, en el importe que resulta de los documentos aportados con la demanda, en la total suma reclamada que se acomoda a la normativa y jurisprudencia expuestas y lo solicitado por la parte actora.

Se restablece así la situación pues, en definitiva, la entidad bancaria asume el coste de lo que debió haber pagado y el consumidor recupera lo que nunca debió haber abonado.

La parte actora no solo tienen derecho a los gastos hipotecarios que abonó y no le correspondían, en el importe antecedentemente referido, sino también los intereses legales de estos. La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 (Sentencia núm. 725/2018, Rec. núm. 2241/2018) considera que los intereses legales de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición se declarase nula se devengan desde la fecha en que fueron pagados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Lo que resulta acorde al artículo 1303 del Código Civil, así como a las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019, números 44, 46, 47, 48 y 49/2019.

Tampoco obsta a la estimación de la demanda, en relación a la reclamación del importe de los gastos, la alegación de la parte demandada sobre, en definitiva su falta legitimación pasiva ad causam, puesto que el hecho de que las cantidades por los gastos analizados fueran cobradas por terceros ajenos al procedimiento, no es óbice para que la entidad demandada deba reintegrar, en su caso, a la parte actora la cantidades que se estima que debieron correr a su cargo.

Como ya ha quedado claro, el objeto de la presente litis no es el enjuiciamiento de la procedencia o no del cobro de estas cantidades por aquellos profesionales o entidades que las recibieron, sino la validez, en términos de abusividad, de la repercusión que la entidad bancaria hizo de los gastos al prestatario, por lo que en modo alguno cabe admitir la aducida falta de legitimación pasiva.

En definitiva, la entidad bancaria trasladó al consumidor el pago de unos gastos que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, le correspondía abonar a la propia entidad. Por ello, como consecuencia de la nulidad de la cláusula y de la necesaria indemnidad del consumidor, la entidad bancaria debe ser condenada al pago de las cantidades que satisfizo el consumidor.  Se restablece así la situación pues, en definitiva, la entidad bancaria asume el coste de lo que debió haber pagado y el consumidor recupera lo que nunca debió haber abonado.

SEPTIMO.-

Finalmente, a lo concluido –excluída la prescripción de la acción resarcitoria conforme a lo ya razonado- no obsta la alegación de la demanda sobre el supuesto retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora “durante 15 años”, habida cuenta de la fecha de la contratación y la fecha de presentación de la demanda.

En relación con la doctrina del retraso desleal, la STS 29/2007, de 25 enero, explica que, a la luz de la doctrina alemana del «verwirkung» («verwirkung durch Duldung») y la angloamericana del «estoppel by laches», hay que considerar que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del artículo 7.1 CC (S. 21 de octubre de 2005 y las que cita, y 28 de noviembre de 2005). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del artículo 7.1 CC, lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre, cuando se «… ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo …».

En efecto la base de la doctrina del verwirkung se encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del Código Civil.

Sin embargo, las acciones de nulidad de las cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios y en las que ha intervenido consumidores, y las pretensiones de restitución integra de lo abonado en virtud de las mismas, han venido surgiendo en los últimos años a raíz de los pronunciamientos primero del Tribunal Supremo STS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015- y del TJUE. Por ello, no estamos frente a conductas permisivas del prestatario, ni puede apreciarse su voluntad clara e inequívoca de renunciar a las acciones que le corresponden, considerando el momento del inicio del criterio jurisprudencial al efecto y las recientes sentencias del TJUE sobre las cláusulas analizadas.

OCTAVO.-

Procede la imposición de las costas procesales a la entidad demandada al haberse estimado la pretensión relativa a la nulidad de las cláusulas.

También ha tenido lugar la total estimación de la pretensión resarcitoria, pero aún en el caso de que hubiera tenido lugar la estimación parcial de la pretensión restitutoria, ello no modificaría tal pronunciamiento sobre costas, a fin de garantizar el principio de efectividad del Derecho de la Unión (STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José ***, en nombre y representación de DÑA. SUSANA ***, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la Cláusula Cuarta de COMISIÓN DE APERTURA, y de la Cláusula Quinta en cuanto a la repercusión al prestatario de GASTOS  de notario, registro, gestoría y tasación, de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2005.

Y en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a la actora:

–   el importe de 1.350 € cobrado en concepto de comisión de apertura

–   los siguientes importes por gastos:

•      203,00 € en concepto del 100% del gasto de tasación

•      291,92 € en concepto del 50 % de los gastos de notaría, menos lo abonado por concepto de timbre

•      278,40 € en concepto del 100 % de los gastos de gestoría

•      193,07 € en concepto del 100% del gasto de Registro de la Propiedad.

Todo ello con el interés legal del dinero desde las respectivas fechas en que se abonaron indebidamente cada uno de los referidos conceptos, así como el pago de los intereses por mora procesal desde sentencia.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

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