SENTENCIA CONTRA BANKINTER.TARJETA DE CRÉDITO.JUNIO 2022.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE JEREZ.- Juicio Ordinario 836/21

SENTENCIA Nº 94/2022.

En Jerez de la Frontera, a  uno de junio del 2022.

VISTOS por la Sra. Dña. Teresa ******, Magistrado-Juez titular del Juzgado de primera instancia número Cuatro de los de este partido, los presentes autos de Juicio Ordinario, registrados con el número 836/21 de los asuntos civiles de este Juzgado, en el que han sido partes demandante D Fco ****, representado por el Procurador Sr ***, asistido del Letrado Sr ******, contra Bankinter Consumer Finance EFC SA, representada por el Procurador Sra **** y defendido por Letrado Sr *****, teniendo como objeto nulidad contractual, se procede a dictar la presente Resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

La parte demandante presentó demanda de juicio ordinario contra la parte demandada, interesando el dictado de una Sentencia que declare la nulidad por falta de transparencia o control de incorporación de los intereses remuneratorios del contrato de crédito al consumo (revolving) y comisiones, y subsidiariamente nulidad del mismo por ser usurario el interés remuneratorio, condenando a la demandada a determinar las cantidades recibidas y pagadas por el actor, indicando el saldo resultante, bien a compensar, bien a ser abonado por la demandada al actor, a determinar en ejecución de Sentencia; todo ello, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-

La parte demandada se opuso, primero, alegando defecto legal en el modo de proponer demanda, dado que la cuantía no es indeterminada; prescripción de la acción restitutoria; de fondo se opone a la nulidad de los intereses y comisiones y a la nulidad del contrato por usura. Insta desestimación de demanda con imposición de costas al actor.

TERCERO.-

Citadas las partes a la Audiencia previa, tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

Se oyó al actor sobre las excepciones procesales, desestimándose el defecto legal en el modo de proponer demanda y se fijó la cuantía como indeterminada.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba,  por la parte actora únicamente se propuso la documental aportada, y más documental consistente en requerir a la demandada la aportación documental. La demandada propuso documental. Admitida la propuesta, citadas las partes a la vista, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos  pendientes del dictado de Sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-

Plantea la demanda la acción principal nulidad de la claúsula de  intereses remuneratorios y de comisiones por reclamación de posiciones deudoras al no superar el control de transparencia y ser abusivas, y subsidiariamente a lo  anterior, Nulidad del contrato por usurario.

La parte demandada opone, en primer término, excepciones de carácter procesal, para oponerse igualmente al fondo, negando la nulidad de las claúsulas del contrato y la nulidad por usura del contrato mismo.-

A)-Defecto legal en el modo de proponer demanda al fijar la cuantía como indeterminada.-  

Alega la parte demandada como excepción procesal, el defecto en la demanda.

Ahora bien, como expresamente admite la propia demandada, la acción principal que se entabla, viene referida a la nulidad de claúsulas del contrato, -subsidiariamente, nulidad del contrato por usura-. Y sólo como consecuencia de dicho pronunciamiento, se acumula la acción de reclamación de cantidad, a determinar en ejecución de sentencia, respecto de las debidas por la demandada a la parte actora en su caso. Es por ello que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada.-

Por demás, la demanda se ajusta a los requisitos exigidos en el art 399 Lec, debiendo, en consecuencia, desestimarse la excepción procesal.

B) -Hay por ello que comenzar por la acción o pedimento principal instado, cual es la declaración de interés remuneratorio y comisiones nulos, por no superar el control de incorporación, falta de transparencia-

1.-Interés remuneratorio.-

Al respecto, la normativa tuitiva en materia de consumo únicamente permite el control de abusividad en relación a este elemento esencial del contrato, interés remuneratorio-, desde el punto de vista de la claridad en la estipulación que lo prevee, el conocimiento previo y comprensión por parte del consumidor.

A tal fin, se ha aportado por la parte actora como dto el contrato de tarjeta por el sistema revolving, celebrado entre las partes de 31-3-2011, en el que se establece una TAE del 24%, aún cuando, según la demanda, la efectivamente aplicada ha sido del 26’82%-

En las condiciones generales 5ª, “intereses y gastos”, señala la fórmula de cálculo del interés, con remisión a la TAE fijada en las condiciones particulares, y prevee una fórmula de cálculo a modo de ejemplo de difícil comprensión.

Por demás, las mismas no están firmadas por el hoy actor.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero y de 2 de noviembre de 2017: » El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.»

En relación al control de transparencia la STS 9.3.2017 razona:

«Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.»

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021  recuerda su jurisprudencia sobre la exigencia de control de incorporación en toda clase de contratos y de transparencia reforzada en la contratación con consumidores:

« En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016 , 2306 ) ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017 , 926 ) ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018 , 2281 ) ; 56/2020, de 27 de enero (RJ 2020 , 145 ) y 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020, 1571) entre otras muchas).

2.- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito.(…)»

En este caso, se entienden cumplidas las exigencias de inclusión o incorporación al que se refieren los arts. 5 y 7 LCGC, pues en el contrato se hace constar el TIN y la TAE, pero la información ofrecida en el contrato al consumidor no permite evaluar el coste económico del mismo, no cumpliendo las exigencias de transparencia cualificada.

Y es que, en la primera página de dicho contrato, donde constan dos firmas de la demandada, se deja constancia de manera resaltada que se prestan 1.500 euros y que existen tres modalidades de pago: 52,50 euros mensuales, 60 euros mensuales y 70 euros mensuales, siendo que, si se elige la modalidad de 60 euros, habrá de abonar 33 cuotas de 60 euros y una última residual de 47,01 euros, lo que supone una TAE del 24,51% (TIN 22,12%), lo que asciende a 2.027,01 euros.

Se desconoce el coste total del préstamo para la demandada en el caso de efectuar únicamente esa primera disposición, pues no se dan los datos para las otras modalidades de pago propuestas.

Por otro lado, no se explica en las condiciones generales del contrato de manera suficiente y destacada el funcionamiento del sistema de pago revolving. Los contratos «revolving» (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que la deuda derivada del crédito se ‘renueva’ mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias.

Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses.

Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo, al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente:

«En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota, Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.».

Dichas recomendaciones se pautan por el Banco de España al reconocer las dificultades para un consumidor medio de entender la carga económica derivada de la suscripción de este tipo de contratos.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula » 6. Coste del crédito «, que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula «7. Cálculo de los intereses», de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Tal y como sostiene la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) en su Sentencia núm.. 332/2020 de 29 septiembre (JUR\2020\329906):

«Las estipulaciones comprensivas del sistema «revolving» no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Condicionado General del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de un porcentaje del límite del crédito, mas no clarifica otros extremos esenciales, ni, en primer lugar, cómo se conforma dicho saldo deudor, respecto de lo cual, ha de tenerse en consideración que parece desprenderse que se integra también por los intereses remuneratorios y las primas de seguro de crédito y comisiones incluidas, en su caso; además de la propia fórmula matemática parece inferirse la figura del anatocismo de tal suerte que los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses; el contrato de otro lado parece no dar opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago sino que se limite a permitir su amortización únicamente mediante cuotas que se fijan, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos.

Y concluyéndose por todo ello la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato, al ello ha de añadirse, finalmente, que el incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera se muestra de igual modo patente en el presente caso ante la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permitiera acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en su perjuicio, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  .»

Esta falta de transparencia cualificada conlleva en este caso la declaración del carácter abusivo de las condiciones del contrato que determinan el interés ordinario y la que establece el modo de pago, la amortización y la liquidación periódica, pues se incorpora en una generalidad de contratos en contra de las exigencias de la buena fe y causa, por el grave riesgo para el consumidor que implica y se oculta a través de una información claramente deficiente, un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones.

La declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de las mismas y con ella de los elementos esenciales del contrato de crédito «revolving». Y es que, pese a que conforme a lo dispuesto en STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 (EDJ  2019/597301), y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19  (EDJ  2020/718026), el contrato debería de subsistir sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas; dicha subsistencia no resulta posible en este caso porque la supresión de dichas cláusulas provoca la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2019). Y es que las condiciones que regulan la modalidad revolving son de carácter estructural y determinan la particular naturaleza y características concretas del negocio, constituyendo el núcleo del contrato el sistema de amortización diferido, en combinación con la reconstitución del límite del crédito disponible, por lo que no puede subsistir sin dicha cláusula, debiendo declararse la nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutorios del art. 1303 del CC

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y aún cuando se indiquen en el contrato la TIN y la TAE del mismo, lo que resulta evidente es que no se expresa claramente el coste concreto para el consumidor, no cumpliéndose así la exigencia de transparencia cualificada exigida por la Ley.

En consecuencia, procede declarar la nulidad por falta de claridad de la estipulación sobre interés remuneratorio en el contrato de autos.

Dada la estimación de la pretensión principal, resulta ocioso analizar la pretensión subsidiaria de nulidad por usura del contrato.

 2.-Nulidad de las siguientes comisiones: la comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión por exceso de límite, y comisión por disposición de efectivo a crédito.-  el anexo de las condiciones generales se preveen las mismas; en ellas no consta tampoco la firma del hoy actor.

2.1 La comisión de reclamación:

“En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 35 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez”.

Ahora bien, pese a que la redacción de la estipulación es clara y no ofrece dudas interpretativas, lo cierto es que debe ahora analizarse su eventual nulidad desde el punto de vista de su desproporción, su carácter injustificado -al no retribuir concreta gestión de la entidad a favor del cliente, establecerse de forma alzada, además de su concurrencia con los intereses moratorios, penalizando de este modo injustificadamente y  doblemente el incumplimiento del deudor.

Al respecto, y como señala la Sentencia de la Audiencia de Navarra de 21-10-20:

“En cuanto a esta última, que es una comisión fija de 34 euros por cada reclamación, no consta que se haya sumado en la liquidación de Wizink, aunque de todas las maneras, como depuración pretendida del contrato en control de abusividad, tiene que declararse nula, y tenerla por no puesta.

Al amparo del art. 29.2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que es la normativa básica sobre comisiones bancarias, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Es el principio de «realidad del servicio remunerado».

Bajo esta premisa, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, semejante a la de letra d) de cláusula novena del préstamo de autos, fue examinada por la STS 566/2019, de 25 de octubre, tomando como referencia los requisitos mínimos que deben reunir las buenas prácticas bancarias, según la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2018:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y

(iv) no puede aplicarse de manera automática. Y concluyó que la cláusula controvertida, que equivale a la del contrato aquí escrutado, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que pueda reiterarse, y así son 34 euros por cada adeudo reclamado, y se plantea como una reclamación automática. Por otro lado, resulta indeterminada, ya que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, ni cabe conocer que generará un gasto efectivo.

La STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, Gyula Kiss , declaró que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen» .

La tesis de la Sala I TS es que la indeterminación genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Y en último lugar está el asunto de la prueba del servicio remunerado, ya que una cláusula como la examinada altera convencionalmente la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, contrariando la prohibición de art. 88.2 TRLGCU, puesto que se traslada al consumidor la obligación de probar, o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.”

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras o excedidas, tiene carácter abusivo y es nula.

 2.2 Comisión por exceso de límite.-

Se prevé en la suma de 20 euros por el excedido del límite pactado en la tarjeta.

Además, en la condición general 5, intereses y gastos, -aún cuando no se refiere expresamente a intereses moratorios-, sí prevé la posibilidad de la entidad de aumentar los tipos fijados en las condiciones particulares hasta el 26’40%, en caso de incumplimiento de la obligación de reembolso, o bien por superar el límite autorizado.

Señala la Sentencia de la Audiencia de Asturias de 28-2-22, con referencia a la jurisprudencia del respecto del TS:

“La cláusula aplicada al contrato de tarjeta cuya validez se reitera en el presente recurso por la entidad bancaria es la referente a la  comisión  por  exceso  de límite por importe de 4% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado.

Se había pactado igualmente un interés de demora del 22,53% TAE.

En relación a la validez de la misma se ha pronunciado el TS en sus sentencias de fecha 13 de marzo y 15 de julio de 2020, pero ello supeditando esa validez a que no exista duplicidad de gravamen por ese mismo concepto, estimando que esa duplicidad concurre cuando se adiciona a la citada comisión, intereses de demora que hubiesen sido pactados.

Pues bien esa duplicidad aquí concurre toda vez que en el condicionado particular del contrato se pacta además de la citada comisión un interés deudor o de morosidad del 22,53% TAE, aplicación conjunta de ambos.

Esto último es así, porque como se razona en las precitadas STS, el devengo de intereses de demora no se justifica en estos casos de concesión tacita de crédito que supone el descubierto, dado que «no hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto , bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión , que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales»

Continúan las citadas STS, razonando que «Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto , el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privara (  art. 1.091 CC (EDL  1889/1)), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible».

Esa práctica de aplicar intereses y comisiones en forma acumulada, supone una duplicidad prohibida legalmente, en cuanto esa «…imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto , responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020,  de 13 de marzo (EDJ  2020/550183), y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 – asunto  C-621/17 (EDJ  2019/694470), Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 – asunto C143/13, Matei-).

La existencia de tal duplicidad por un mismo concepto en el contrato litigioso, hace que no pueda estimarse concurra en relación a la comisión de descubierto establecida en el mismo, los requisitos a que se supedita en las precitadas STS la validez de la misma, pese a reconocer que efectivamente se trata el descubierto tácito en cuenta de un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible, servicio que por ello puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto , pero no de ambos, como es el caso, máxime cuando aplicados en forma conjunta superan el límite legal establecido en el art. 20.4.

En conclusión, ambas comisiones han de ser declaradas nulas, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc (EDL 1889/1)., incluso si en el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida, pues el adherente tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto.

Doctrina que se justifica por la necesidad de garantizar que esa cláusula no pueda ser aplicada en un futuro.”

Pues bien, en el caso de autos, además de esta comisión prevista en el anexo, y que penaliza con 20 euros el excederse del límite pactado, concurre, como se ha dicho, condición general 5ª, con unos intereses moratorios encubiertos, ya que, para esa misma conducta, además de esa comisión sancionadora, se prevé la subida de la TAE hasta el 26’40%, lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, supone doble penalización a todas luces abusiva.

2.3- Comisión por disposición de efectivo a crédito.- disposiciones telefónicas, por internet o web en el móvil, 4% (mínimo de 2’40 euros) y en cajeros automáticos 4% (mínimo de 3 euros).

Establece la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 22-7-2019, con cita de resoluciones de otras Audiencias, lo siguiente respecto de las comisiones bancarias:

“La SAP Málaga, sección 4, del 23 de noviembre de 2016 (Ponente: FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ) argumenta:

«esta Sala ya ha dicho en sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 828/2012, que conforme a la normativa aplicable a las operaciones bancarias con sus clientes, que viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones  generales de la Contratación, y eventualmente aunque no en este caso, siendo ello indiferente puesto que los requisitos de incorporación (documentación y claridad gramatical) son exigibles también cuando el adherente es empresario, por la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007 se extraen determinados principios o reglas en  materia de  comisiones bancarias  , cuales son:

A.- El principio de libertad en la  fijación de las  comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos.

Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario .

B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la  publicación de las  comisiones  aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones figure en el documento contractual de forma explícita y clara.

C.- Dentro de las exigencias  materiales, se incluye el principio de efectividad , que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.

D.- También se explicita, entre las exigencias  materiales de las  comisiones bancarias  , que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente.

La adición de la expresión en firme , que no aparecía en textos precedentes a la OM de 1989, y que autorizaba presumir la aceptación o solicitud de las comisiones de forma tácita, deducida de la propia conducta del cliente manifestada en determinados facta concludentia , parece reconducir la cuestión a los parámetros propios del consentimiento expreso, lo que hace desplazar a la entidad bancaria la carga de la prueba de la solicitud o aceptación de las comisiones .(…)

La copia de la póliza de contrato mercantil de crédito en cuenta corriente resulta ilegible. (…)

En el caso de autos, y respecto a esta concreta comisión, no se cumplen los anteriores criterios determinantes de su validez, y ello por las siguientes razones:

1.- Las condiciones generales NO aparecen firmadas por el hoy actor.

2.- La letra minúscula resulta borrosa y casi ilegible.

3.-No acredita la entidad haber proporcionado la debida previa información al cliente, de modo que las pudiere haber conocido previamente, ni que esta comprensión en tal caso, lo haya sido de forma clara y comprensible.

Es por ello que nuevamente se trata de una comisión que debe ser declarada nula por los motivos expuestos.

C).- Prescripción de la acción restitutoria.-

Por último, y en cuanto a la acción restitutoria consecuencia de la nulidad de las  cláusulas declaradas abusivas, opone la demandada la excepción de Prescripción de la acción restitutoria.- (excepción perentoria):

Es de considerar al respecto la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10-1-22, que, aún cuando se refiere y analiza (para desestimar la excepción) a la prescripción de la acción restitutoria en el caso de nulidad del contrato por usura, -indicando que los efectos restitutorios vienen impuestos por el Ley (art 3 Ley Azcárate)-, debe estimarse de plena aplicación al caso de autos, en el que se analiza la prescripción de la restitución tras la apreciación de cláusulas nulas por abusivas, dado que esta consecuencia restitutoria también tiene cabida en la Ley, en concreto, como efecto del pronunciamiento de nulidad radical, arts 1300 y siguientes del Cce.

Señala la Audiencia de Barcelona:

No puede por otro lado estimarse la excepción de prescripción. En primer lugar es más que discutible que pueda extenderse el efecto de la declaración de la nulidad de cláusulas abusivas, a los efectos de la nulidad de un contrato por usura puesto que los efectos ya vienen configurados en la propia Ley de 1908. En todo caso, pese al contenido de la sentencia de 16 de Julio de 2020 ( TJUE) y la posibilidad en abstracto de diferenciar con efectos de futuro desde la declaración de nulidad, lo cierto es que la nulidad del contrato ( aspecto declarativo) es imprescriptible dada la nulidad radical, y el efecto en relación al aspecto restitutorio de las cantidades satisfechas de más ( intereses y comisiones) es de imposición legal ( art. 3 de la Ley Azcárate  (EDL  1908/41)) pudiendo plantearse la prescripción pero únicamente desde el momento en que se declaró la nulidad ( dies a quo ) conforme a la teoría de la actio nata.

Antes de dicha declaración era inviable cualquier intento de reembolso por parte del consumidor.

La efectividad de la protección al consumidor impide la diferenciación pretendida acudiendo a otros momentos de nacimiento de la acción , como pretende en su impugnación Banco Santander SA, como pueden ser el de la firma del contrato (ni siquiera aportado) o el de cada uno de los extractos mensuales en los que se diferenciaba el capital dispuesto, el capital pendiente y los intereses remuneratorios usurarios sobre las cantidades dispuestas.

Ni siquiera ha podido ser aportado el contrato por la entidad financiera impidiéndose de esta forma comprender que el consumidor, cabalmente, pudiera ejercitar previa a la declaración de nulidad una acción restitutoria ligada a la propia acción declarativa fundándose incluso la demandada en las propias condiciones remitidas en el año 2019 como base de su posición jurídica y económica.

No puede así exigirse al cliente una reacción previa considerando que el conocimiento del contenido del contrato no era cabal y suficiente como sí lo sería, como pronto, al recibir las nuevas condiciones y con carácter definitivo, una vez declarada la nulidad del contrato.

De hecho la sentencia TJUE antes citada y la cuestión perjudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de fecha 22 de Julio de 2021, -aún en trámite y referidas ambas a cláusulas abusivas-, ya fijan con claridad que ha de ampararse  al consumidor de tal forma que el  dies a quo  se ha de fijar en un momento que permita al mismo el ejercicio de las acciones restitutorias ( principio de efectividad). Se excluye así la fecha del contrato y la de los extractos liquidatorios, fijándose en todo caso el de la declaración de nulidad del contrato o de la cláusula afectada o el de la fijación jurisprudencial de los criterios para dicha nulidad. En ambos casos y en referencia al litigio en concreto que nos ocupa , no habría transcurrido el término prescriptivo de 5 años (derecho común) o 10 años ( CC Cataluña) puesto que la demanda se presentó el 18 de Septiembre de 2019 y la jurisprudencia en relación a las tarjetas revolving se formó en el año 2020 concretando las iniciales resoluciones del año 2015.

CUARTO.-

Pese al contenido de la sentencia de Primera Instancia (integrada por esta resolución), considerando que concurrían y concurren dudas de derecho en torno a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas más allá del capital recibido, en función de distintas líneas de las Audiencias y de la doctrina marcada por el TJUE, y a la vista del auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo planteando cuestión perjudicial, procede confirmar la no imposición de costas en Instancia no haciendo pronunciamiento sobre las mismas en esta alzada.

En el caso de autos, y apreciándose nulidad de cláusulas abusivas en el contrato, que permanece vigente entre las partes,  no se estima prescrita la acción restitutoria de las sumas que el actor reclama como consecuencia de dicha nulidad, primero, porque el dies a quo debe entenderse desde el momento en que el consumidor pudo conocer la nulidad de las condiciones generales, y, en consecuencia, ejercitar la acción restitutoria, y éste lo será, como señala el TS, bien tras la declaración de nulidad, bien el de fijación jurisprudencial sobre dicha nulidad.- En ningún caso, como se pretende de contrario, desde el día en que realizó cada uno de los pagos indebidos, máxime si consideramos que el contrato se celebró en 2013, y que la jurisprudencia sobre nulidad de cláusulas o condiciones generales es recientísima.

En consecuencia, procede la desestimación de la prescripción de la acción restitutoria.-

Consecuencia de la nulidad tanto de los intereses remuneratorios como de las comisiones referidas será la obligación de la parte actora de devolver únicamente el principal, debiendo la demandada reintegrar al actor las cuantías indebidamente cobradas por intereses y comisiones, que exceden del capital prestado, más sus intereses, todo ello a determinar en ejecución por el trámite de los arts 712 y siguientes de la Lec.

Siguiendo lo pedido en la demanda, se interesa que la entidad demandada determine en ejecución el correcto cálculo de las sumas recibidas o dispuestas por el actor, las sumas pagadas por éste, con desglose de las abonadas por intereses y comisiones, de modo que se pueda determinar el saldo resultante, a favor o en contra del actor, y en su caso, la compensación si procediere.

SEGUNDO.-  Costas.- En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de cargo de la demandada las costas causadas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por D Fco ****, representado por el Procurador Sr ****, contra Bankinter Consumer Finance EFC SA y en consecuencia debo declarar la nulidad de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, la comisión por reclamación de posiciones  deudoras, la comisión por exceso de límite, y la comisión por disposición de efectivo a crédito, debiendo la entidad demandada determinar en ejecución el correcto cálculo de las sumas recibidas o dispuestas por el actor, de las sumas pagadas por éste, -con desglose de las abonadas indebidamente por intereses y comisiones declarados nulos-, con concreta determinación del saldo resultante, a favor o en contra del actor, y en su caso, la compensación si procediere.

Todo ello se fijará en ejecución por el cauce de los arts 712 y siguientes de la Lec.-

Son de cargo de la demandada las costas de la instancia.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en  el plazo de VEINTE días siguientes a su notificación, ante la Ilma. Audiencia Provincial. Art 458 Lec

Así por esta mi Sentencia,- de la que se llevará testimonio a los autos de su razón -, lo pronuncio , mando, y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la suscribe, encontrándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha . Doy fe.

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