SENTENCIA SOBRE GASTOS DE HIPOTECA.BANCO SANTANDER.

Sentencia relativa a la distribución de gastos de formalización de hipoteca entre consumidor y entidad financiera, en este caso Banco Santander.

Relevante en el sentido de que siendo muy reciente la escritura de hipoteca (2018) el banco ya había realizado modificaciones en la redacción de la cláusula de imputación aparentando realizar una distribución justa y equitativa de los gastos generados.

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS.-Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011.- Pamplona/Iruña

S E N T E N C I A  Nº 001016/2021

En Pamplona / Iruña, a 02.06.2021.

Vistos por mí, Rafael ****, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (bis) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 843/20, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. –  El 04.11.20 la Procuradora Sra.*****, en nombre de DON  Jose Pablo  y frente a BANCO SANTANDER, S.A., promovió demanda de juicio ordinario que fue repartida a este juzgado en la que, tras alegar hechos y derecho, solicitaba sentencia en la que proceda a:

1.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la cláusula QUINTA de la escritura pública de préstamo hipotecario de 5 de julio de 2017 en relación a los apartados referidos en esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

2.- CONDENAR a BANCO SANTANDER a:

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada cláusula,

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la cláusula QUINTA del préstamo hipotecario de 5 de julio de 2017, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales

Segundo. –  Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada que compareció y contestó, oponiéndose y solicitando sentencia por la que, desestimándola íntegramente, absuelva libremente a mi representada de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Tercero. –  El 01.06.21 se celebró la audiencia previa a la que asistieron las partes a través de sus Procuradoras (ambas se acogieron a la dispensa COVID) y con sus Letrados, siendo que:

*no alcanzaron acuerdo, sin que fuera posible avenirles.

*discutida la cuantía del procedimiento (en principio indeterminada para la actora, determinada para la demandada) se fijó la misma en 1.156’60 € (importe de los gastos reclamados, art. 251.1.8 LEC); no hubo recurso.

*ninguna de las partes hizo aclaraciones, alegaciones complementarias, ni invocó hechos nuevos.

*ninguna aportó documentos nuevos ni impugnó los documentos ya aportados de adverso.

*se determinó el objeto del procedimiento.

*las dos partes pidieron prueba: en ambos casos, documental por reproducida.

*se declaró pertinente toda la prueba.

*no habiendo más diligencias que practicar, se dio a las Letradas turno de conclusiones y quedó el juicio visto para sentencia.

Cuarto. –  En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La audiencia previa y la vista se grabaron en soporte audiovisual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. – Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el pleito sobre la validez o no (y en su caso las consecuencias derivadas de su nulidad) de una de las cláusulas (QUINTA. – GASTOS DERIVADOS DE ESTE OTORGAMIENTO) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 05.07.17 autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 886 de su protocolo, en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

Docs. 1 de la demanda.

2.- La cláusula impugnada es del siguiente tenor:

QUINTA. – Gastos derivados de este otorgamiento.

Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco, los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario.

Los gastos a cargo del prestatario, junto con los intereses y comisiones a favor del Banco, han sido incluidos en el cálculo de la TAE, de acuerdo con lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y se recogen expresamente en la Ficha de Información Personalizada / Oferta Vinculante facilitada al prestatario por el Banco.

Doc. 1 de la demanda.

3.- Como consecuencia de dicha cláusula, en lo que aquí interesa, el prestatario abonó los siguientes importes:

-Notaría: 676’34 € (05.07.17).

-Gestoría: 355’00 € (19.12.17). -Tasación: 463’43 € (15.06.17) Doc. 3 de la demanda.

4.- El 29.05.19 el SR.  Jose Pablo  (su abogado) pidió por carta a BS la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por gastos.

No consta que el BANCO respondiera a dicha reclamación.

Docs. 2 de la demanda.

4.- Así las cosas, el SR.  Jose Pablo , promueve demanda contra BANCO SANTANDER en la que solicita que se declare nula la cláusula de gastos y que se condene al BANCO a devolverle las cantidades abonadas indebidamente por causa de la misma, con intereses y costas.

El BANCO demandado se opone a la pretensión del actor.

Segundo. – Gastos

Nulidad de la cláusula

La demandada defiende que la cláusula de gastos es válida porque (la escritura es de 2017) establece un reparto equilibrado de gastos entre BANCO y cliente.

Es cierto que, según su tenor literal, el BANCO asume en ella los gastos de registro y la parte de los de notaría correspondiente a la expedición de copias a su favor. Se entiende, por exclusión, que los gastos restantes los asume el prestatario.

Partimos de que no se discute la condición de consumidor de éste último, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso, no se prueba que fuera individualmente negociada).

Más allá de la letra de la estipulación:

-la demandada no acredita el pago de gasto alguno (presumiblemente abonó el de registro -el actor no lo reclama- pero no se aporta justificación documental de haberlo hecho, ni se conoce su importe).

-en cuanto a los gastos de notaría, lo pactado fue que la entidad pagara (solo) las copias expedidas a su favor. Sin embargo, lo que consta en la factura es que se expidieron una copia auténtica, otra simple y otra telemática, y todas lo fueron a cago del prestatario.

-la cláusula dice que el prestatario ha sido informado antes del otorgamiento de la escritura de los gastos a su cargo. Sin embargo, la única información que, con la prueba disponible, consta que se le facilitó, es la que figura en la oferta vinculante unida a la escritura.

La oferta tiene firma de recibí el 05.07.17, es decir, el mismo día del otorgamiento, lo que significa que el prestatario no dispuso de tiempo para su examen entre el momento en que la recibió y la firma de la escritura, o lo que es lo mismo, que su entrega no le reportó información alguna.

-se dice en la estipulación que «los gastos a cargo del prestatario (…) se recogen en la oferta vinculante facilitada al prestatario por el BANCO«. Mas lo único que la oferta dice al respecto (apartado 7 «VINCULACIONES Y OTROS COSTES», folio 62) es lo siguiente: «asegúrese de que tiene conocimiento de todos los demás tributos y costes (por ejemplo, gastos notariales, de gestión) conexos al préstamo».

En suma, estamos en presencia de una cláusula no negociada; con simple apariencia de distribución de gastos, ya que en la práctica no está probado que la demandada haya abonado gasto alguno, y sí está acreditado que el actor ha pagado gastos (de expedición de todas las copias) en principio a cargo de la demandada; que remite a la información sobre gastos proporcionada en la oferta vinculante que se entrega (firma de recibí) al actor el mismo día de otorgamiento de la escritura, y en la que no existe información alguna, sino que se indica al prestatario que sea él quien se procure el conocimiento los tributos y costes conexos al préstamo.

Una cláusula así, in/transparente u opaca (de nada informa) y desequilibrada o abusiva (todos los gastos conocidos han sido pagados por el actor, pudiendo presumirse que no lo fue el registro, pero desconociéndose el importe de éste, y siendo en cualquier caso también presumible que el porcentaje que el mismo pueda representar en relación con el importe total de los gastos es escaso y falto de proporción -el actor acredita haber pagado 1.156’60 €-) es nula.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por aplicación del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación) los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Tales criterios, en lo relativo a la notaría y el registro han sido asumidos (ya lo eran desde las SSTS 23.01.19) por la STS 24.07.20. en cuanto a la gestoría, por STS 26.10.20. Y en cuanto a la tasación por la STS 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono por parte de la demandada al actor de las siguientes cantidades:

• -Notaría: 1/2 de 676’34 € = 338’17 €
• -Gestoría: 355 €
• -Tasación: 463’43 €

TOTAL: 1.156’60 €

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar a actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC).

El abono de intereses desde la fecha de satisfacción del gasto y no desde la del requerimiento extrajudicial de pago es consecuencia de la nulidad de la cláusula y es el mecanismo a través del cual las partes vuelven a la situación de partida, mediante el reintegro actualizado del valor de las prestaciones.

Legitimación pasiva

Niega el BANCO su legitimación alegando que no fue él, sino que fueron otros, quien recibió las cantidades que el actor reclama, y que no habiendo recibido nada, nada puede restituir.

Sin embargo, si el actor pagó cantidades que correspondía pagar al BANCO, fue en virtud de la cláusula impuesta por la entidad y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin dicha cláusula, las cantidades en cuestión las hubiese pagado la demandada.

Los terceros cobraron bien, no se discute aquí si tenían o no derecho a cobrar los servicios por ellos prestados, sino quién estaba obligado a pagarles.

La obligación del BANCO de reintegrar al actor las cantidades a las que más arriba se ha hecho referencia, y por tanto su legitimación, es consecuencia del efecto combinado de la nulidad de la cláusula y de las consecuencias de pago por tercero.

Tercero. – Costas.

Va a declararse nula la única cláusula impugnada, motivo por el cual se han de imponer las costas a la demandada (STJUE 16.07.20).

Además, van a concederse todas las cantidades reclamadas, por lo que la estimación de la demanda será íntegra o total.

Servirá de base para tasar las costas la cantidad que va a concederse, coincidente con la reclamada y con aquélla en la que se fijó en la audiencia previa la cuantía del pleito.

Visto cuanto antecede

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Urricelqui en nombre de DON  Jose Pablo  frente a BANCO SANTANDER, S.A.

• Declaro nula la cláusula «QUINTA. – GASTOS DERIVADOS DE ESTE OTORGAMIENTO» de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 05.07.17 autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 886 de su protocolo, en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.
• Condeno a la demandada a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 156’60 €.
• Condeno a la demandada a abonar al actor, sobre cada una de las partidas de gastos (338’17 € por gastos de notaría / 355 € por gastos de gestoría / 463’53 € por gastos de tasación) intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su respectivo pago (05.07.17 en el caso de la notaría / 19.12.17 en el caso de la gestoría / 15.06.17 en el caso de la tasación) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
• Condeno a la demandada a abonar al actor las costas del procedimiento, a tasar sobre una base de 1.156’60 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que admite recurso de apelación en ambos efectos, que deberá interponerse en el plazo de los veinte días contados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458 LEC en redacción dada por Ley 37/11 de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.