SENTENCIA CONTRA TARJETA WIZINK 2022. NULA POR USURA

Nueva sentencia contra Wizink dictada en 2022.

El juez tras exponer los antecedentes de hecho que consideró oportunos, y fundamentar jurídicamente su decisión, declara la nulidad de la tarjeta WIZINK contratada por consumidor y condena a devolver lo pagado en exceso.

Esta sentencia es especialmente interesante dado que se notifica a las partes con posterioridad al dictado de la Sentencia 367-2022 de 4 de mayo.

Entendemos que el juez podría, de haber considerado existía un cambio de criterio por parte del Supremo en relación con la usura en tarjetas revolving, haber modificado la sentencia contra WIZINK.

A continuación reproducimos los interesantes fundamentos de esta nueva sentencia en contra de los intereses de WIZINK BANK (antes Banco Popular, Citibank y Barclays)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la reclamación principal como usuraria de la contratación realizada con la entidad demandada, por esta se aduce la necesidad de suspender el curso del proceso ante la cuestión prejudicial sustanciada por el Juzgado de Instancia 4 de Castellón, el carácter no usurario de la contratación, la falta de intención de la actora de solventar el conflicto a diferencia de la demandada mediante la reducción unilateral del tipo de interés convenido, la aplicación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- Acerca de la cuestión prejudicial y suspensión del curso del proceso

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su art. 267, atribuye al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) la competencia para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados o b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando ante los órganos jurisdicciones de los Estados miembros se plantea una cuestión de esta naturaleza el Tratado diferencia el supuesto en que las decisiones sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno o no lo sean.

  • En el primero de los supuestos (resolución irrecurrible en derecho interno) el mencionado precepto obliga al órgano jurisdiccional someter al TJUE, la cuestión prejudicial (“está obligado a someter la cuestión al Tribunal”) naturalmente en una fase del procedimiento en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de determinar, con suficiente precisión, el contexto jurídico y fáctico del asunto principal y las cuestiones jurídicas que desea plantear y siempre que fuera necesario para emitir su fallo.
  • En el segundo de los supuestos (es decir resolución susceptible de ser revisadas en derecho interno por un órgano superior) el planeamiento de la cuestión es facultativo (“podrá pedir al Tribunal que se pronuncia sobre la misma”).

Cualquiera que sea el supuesto, no basta con que las partes entiendan la necesidad de plantear la cuestión prejudicial, sino que es de la exclusiva incumbencia del Juez nacional efectuar el “juicio de pertinencia del planteamiento de la cuestión”, decidir, si la emisión del fallo precisa que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre algún extremo de Derecho de la Unión Europea.

En el art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea está previsto el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE como una causa de suspensión del proceso hasta su resolución, pero no existe previsión legal en normativa comunitaria ni nacional sobre la posibilidad de extender los efectos suspensivos, de la cuestión prejudicial sustanciada, a órganos distintos de los que la plantearon , que conozcan de otros procesos pendientes, que se vean o puedan verse afectados por la decisión que el Tribunal de Justicia pueda adoptar en relación con dicha cuestión.

La posible suspensión de un proceso por causa distinta de las admitidas por la ley afecta al derecho a obtener una resolución sobre el fondo de la cuestión objeto de debate (art 24. 1 Constitución Española), por lo que ha de ser considerada la posición de las partes sobre la cuestión.

Nuestra Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil del año 2000 regula la suspensión por prejudicialidad civil en el art. 43 en aquellos supuestos en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil y no fuere posible la acumulación de autos, siendo precisa la petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria.

Con tal dicción sería defendible tanto la suspensión por la existencia de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por otro órgano jurisdiccional y ello tanto en el supuesto de conformidad de ambas partes, como a petición de una de ellas oída la otra, si el Tribunal lo considera pertinente.

Y también defendible que tal suspensión la acuerde el Tribunal, en una suerte de “adhesión a la cuestión prejudicial planteada”, entre otros argumentos por cuanto está facultado para plantear por sí una nueva cuestión prejudicial.

En este sentido, tratándose de una cuestión prejudicial sustanciada por el Tribunal Supremo, por auto de 12-4-2016 acordó la suspensión del recurso de casación nº 2367/2014 hasta la decisión de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE (asunto C-154/15 ) porque entendió que había una directa vinculación entre ese concreto recurso y dicha cuestión, exponiendo varias razones, entre ellas, la cercanía de la fecha señalada para la vista ante el TJUE y consiguiente sentencia y una prevista no extensión de la suspensión del proceso por lo que no se apreció perjuicio relevante para las partes.

En conclusión, es defendible la posibilidad de que un órgano judicial suspenda un procedimiento hasta la resolución de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por otro, si bien con criterios de razonabilidad (no por el mero hecho de estar planteada) y de utilidad.

Por tanto, acerca de la oportunidad o utilidad de la suspensión resulta esencial analizar detenidamente los términos en que se plantea la cuestión para concluir el grado de incidencia de la resolución de la cuestión para el asunto que hemos de decidir y si es oportuna o inútil la suspensión. En el presente caso y siguiendo el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en auto de 12.4.2016, criterio este que ha servido de base a continuas resoluciones en cuestiones parejas examinadas por la sección 4 de la APZaragoza, cabe manifestar que en mi opinión puede existir una concreta y directa relación entre una de las cuestiones controvertidas en el presente caso, y la cuestión prejudicial sustanciada. Ahora bien, falla el elemento temporal, esto es no se tiene siquiera constancia de la admisión de la cuestión ni del tiempo razonable en que tardará en resolverse.

Ante tal circunstancia y la posibilidad de acceso a la vía de recurso ordinario conforme al derecho interno, no existiendo conformidad por las partes, acuerdo la no suspensión del curso del proceso.

TERCERO.- Sobre la nulidad del contrato por abusividad.

Para que opere la nulidad puesta de relieve tal debe de caer sobre un elemento esencial del contrato de tal modo que el mismo no pueda continuar sin la vigencia de la mencionada cláusula donde se refleje tal elemento. Del conjunto de cláusulas que de modo genérico se relacionan tan sólo tendría tal trascendencia la del interés remuneratorio convenido, pues sin las comisiones el contrato podría perfectamente subsistir.

En mi opinión la cláusula cumple con los estándares de transparencia mínimos exigibles. Así puede observarse que en las condiciones que se transcriben en demanda se identifica con claridad el coste económico de la operación que se centra en la determinación del tipo de interés aplicado según el tipo de opción que se ejercite en términos TAE. Igualmente se constatan las comisiones aplicadas que conlleva el uso de la tarjeta solicitada por la demandante a través de la página web de la entidad.

CUARTO.- Sobre el carácter usurario del contrato

Como puso de relieve la sentencia del pleno del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre:

  • La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
  • Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
  • Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
  • Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero
  • La cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero
  • Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo
  • No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico

Posteriormente la STS de 4 de Marzo de 2020 añade otras cuestiones:

  • No fue objeto del recurso resuelto en la sentencia anterior determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España…Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas
  • El Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España
  • Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio
  • En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
  • El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%
  • Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes

En el presente caso la contratación tiene lugar en mayo de 2018.

Las Tablas del Banco de España en índices TEDR daban para entonces una media en la contratación de este tipo de productos del 20’69 %.

La AP Zaragoza (sección 5) viene estableciendo con base en la STS de 2020 un criterio proporcional del 10 % entendiendo que como sostiene aquella resolución cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

La aplicación al presente caso de ese porcentaje sobre el tipo de interés medio arroja un tipo de interés de 22’75 %, que resulta inferior al 24 TIN (27’24TAE) aquí aplicado, lo que conlleva la declaración de usuraria de la contratación.

Debe de exponerse que tal criterio es incluso más beneficioso para la demandada que el que pone de relieve la sección 4 de la AP Zaragoza al centrarse en el carácter leonino del contrato por el mecanismo de su funcionamiento con independencia de que el tipo de interés aplicado pueda estar en la media de productos similares

QUINTO.- Sobre los actos propios denunciados

Por lo que respecta a la doctrina de los actos propios alegadas por el largo tiempo en que la demandante vino haciendo uso de la tarjeta y de la modalidad revolving en ella contenida, el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de Abril de 1988  vino a describir la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significando la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos”

Por su  su parte el Tribunal Supremo en sentencia como las de 5 de octubre de 1987 o 20 de mayo de 1993 entre otras,   a lo anterior añade el requisito de que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Por tanto, hay una clara relación entre la doctrina de los actos propios y la confianza y la buena fe en materia contractual.

En la materia que ahora nos ocupa, como señala la STS 2-12-2014 la Ley de Usura supone un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 CC por la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presuponiendo una lesión grave de los intereses objeto de protección que se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. El uso de la tarjeta, sin comprensión de su funcionamiento, no supone acto concluyente para excluir la aplicación de la mencionada norma dada su finalidad.

SEXTO.- Sobre los efectos de la unilteral modificación del tipo de interés

La STS de 11 de noviembre de 2020 entre otras se ha pronunciado sobre los efectos del acuerdo novatorio de las cláusulas de un contrato, a raíz de las resoluciones que ponía de relieve su carácter abusivo, que por analogía pueden llevarse al presente caso. (En ambos supuestos estamos ante una nulidad si bien en el contemplado por la sentencia mencionada lo sería de la cláusula y en el caso que ahora nos ocupa del contrato)

La sentencia califica tales pactos como transacciones o acuerdos transaccionales extrajudiciales, si bien esta calificación jurídica del citado contrato privado no empece, como se verá, que uno de los elementos integrantes de la transacción tenga carácter de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario, al suponer una modificación en una de las condiciones que forman parte de su objeto ( art. 1203.1º CC).

Precisamente la parte demandada aduce la rebaja del tipo de interés concertado que pasa a ser de un 26’84 % a un 21’94 %.

La doctrina del TS concluye que es admisible una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula por falta de transparencia y/o abusividad, circunstancia que sólo podría determinarse si se declara dicha nulidad judicialmente, y siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley

Como dirá ulteriormente la sentencia mencionada Ahora bien, la validez de los acuerdos transaccionales que tengan por objeto cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas en contratos con consumidores (en caso de que se trate de cláusulas no negociadas individualmente: art. 3.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril), requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material.

Extremo que habrá de apreciarse a la vista las circunstancias concurrentes en cada caso y que, como veremos, es posible también en la tipología de acuerdos transaccionales que estamos examinando. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.

En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento». 10.- Es cierto que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo o mediante su eliminación. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art.1809 CC.

En mi opinión hay una diferencia importante en el seno de la situación de las cláusulas suelo y en el caso de los intereses remuneratorios usurarios, cual es que mientras en el primer caso la falta de transparencia y eventual abusividad de la cláusula no supone la nulidad de la obligación de pago de los intereses ni por ende la nulidad del contrato, por lo que la no estamos ante una novación extintiva y su sustitución por otra obligación, no sucede lo mismo en caso del supuesto que nos ocupa, por cuanto la determinación como usurario del tipo pactado, sí conlleva la nulidad de la obligación de abono de tal interés y del contrato, de modo que la novación sería extintiva. Y por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad «de todo punto» entre la antigua y la nueva obligación según los preceptos del Código Civil (art 1204)

Además como expone el Tribunal Supremo por ejemplo en sentencias de 26 de junio de 2019 y 30 de noviembre de 2020) en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Esto es, los efectos derivados de la modificación o supresión de la cláusula, con o sin otras modificaciones adicionales

En el presente caso estamos ante un alto unilateral no vinculante para el actor,  al cual se le dio traslado de la oferta y no consta que aceptara, por lo que por mucho que pueda desearse los acuerdos entre las partes y la vía negociada para la superación de los conflictos, carece de relevancia aquélla para sanar los vicios originarios de la contratación.

SEPTIMO- Sobre la concurrencia de causa de anulabilidad. Vicio de consentimiento

Habiéndose procedido a la estimación de la concurrencia de una causa de nulidad radical, cual es la derivada del carácter usurario de la contratación, no se ve necesario entrar a conocer de la concurrencia de un motivo de nulidad relativa, como la denunciada en la demanda, de concurrencia de vicio de consentimiento en la contratación por error.

 OCTAVO.- Las costas

Al estimarse la demanda serán de cuenta de la parte demandada

FALLO.-

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. MARÍA ******** contra WIZINK SA debo declarar la nulidad del contrato al ser usurarios los intereses aplicados de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura.

Las costas serán impuestas a la parte demandada.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

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