SENTENCIA CONTRA WIZINK.JUNIO 2022.POST STS 367/2022 DE 4 DE MAYO

SENTENCIA

Zaragoza, quince de junio de dos mil veintidós

Vistos y oídos por mí, José **** , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de  Zaragoza y su partido , los autos seguidos por juicio ordinario con el nº 1369/2021 , seguido a instancia de    Abel **** , representado por el procurador señor ***** y defendido por el letrado señor ****** ,  contra” WIZINK BANK, S.A”  , representado por la procuradora señora  ******* y defendido por el letrado señor ***** , teniendo por objeto acción de  de nulidad y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO-

A fecha de 03 de diciembre de 2021 se dictó Decreto admitiendo a trámite la demanda presentada a instancia de Abel **** , representado por el procurador señor *****,   en la cual, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando aquello que consta en el suplico.

A fecha de 14 de enero de 2022 tuvo entrada a este juzgado escrito de contestación a la demanda.

A fecha de 28 de abril de 2022 se celebró audiencia previa con el contenido que consta en el soporte técnico de grabación, quedando las actuaciones vistas para resolución.

TERCERO-

En el desarrollo del procedimiento se han seguido las prescripciones legales sustanciales.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los ss:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La actora, ejercita una acción  de nulidad de contrato de tarjeta revolving de data 11 de noviembre de 2016, de forma principal por error, vicio o ausencia de consentimiento, subsidiariamente por falta de trasparencia  e incorporación de las condiciones generales, subsidiariamente por ser usurarios los intereses, subsidiariamente por infracción de la ley de Crédito al consumo, por falta de información y subsidiariamente , por vulneración de la normativa de comercialización de servicios financieros  a distancia.

La parte demandada, alegó caducidad de la acción de anulabilidad, sin que exista falta de trasparencia y habiendo dado toda la información necesaria, , ni interés usurario, admitiendo  la existencia de un saldo vivo a favor del actor , que se fijo un interés del 21,94% por la demandada, con reducción del TAE.

SEGUNDO.-

De la jurisprudencia aplicable.

La SAP de Barcelona, sección 1ª, nº 156/2022, a la hora de apreciar si nos encontramos ante una verdadera acción de nulidad radical o de anulabilidad.

La SAP de Zaragoza, sección 5ª,  nº 817/2020 que establece:

”Control de contenido y control de incorporación.

Ciertamente que, como dice la recurrente, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida …» Se trata con ello de evitar que los jueces se conviertan en árbitros de los precios sustituyendo al mercado.

La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones ( sentencias Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 y de 4 de marzo 2020) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

A contrario sensu, las cláusulas que no se refieran a elementos esenciales del contrato, como es la que impone comisiones por impago, sí pueden ser objeto de control de contenido con el fin de evitar que sean abusivas siempre que el adherente sea un consumidor, pues solo los consumidores están protegidos frente a cláusulas abusivas.

Ahora bien; cualquier cláusula puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. En este caso no es preciso que el adherente sea un consumidor, pues la protección que otorga esta ley no se limita a los consumidores.

Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7).

Lo primero exige que el adherente tenga la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración y lo segundo que la redacción de las cláusulas generales se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En definitiva, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2018, «El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […] El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

La no superación de este control conlleva, más que la nulidad de la cláusula, la no incorporación de la misma al contrato, aunque los efectos son los mismos.

TERCERO.- Control de transparencia.

El esquema que acabamos de exponer ha sido alterado por la jurisprudencia desde la sentencia Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013 creando una segunda diferenciación dentro del control de incorporación, distinguiendo dentro del mismo, entre un primer control de transparencia formal y un segundo control de transparencia cualificada o material. Señala dicha sentencia que, dado que la Directiva 93/13/CEE excluye el control de contenido de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato «… siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», a sensu contrario cabe realizar un control de transparencia.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el Tribunal Supremo, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 «no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.» Como se deduce de lo anterior, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores.

Desde esta perspectiva cobra especial relevancia la posibilidad de disponer de la información con la debida antelación para su estudio sosegado.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) abunda en esta idea al señalar: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).»

Y esto es así porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, «la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.» Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), «La información precontractual es esencial para que el cliente pueda seleccionar la entidad con la que se unirá financieramente durante el tiempo que dure el contrato, ya que, frente al derecho de la entidad a autorizar o no las operaciones solicitadas por sus clientes (y en las condiciones que considere oportunas), el cliente tiene derecho a comparar las ofertas que le presentan las entidades que operan en el mercado, de modo que esta elección mutua vaya precedida de un período de reflexión y aceptación por ambas partes.»

En contratos como el que nos ocupa, es especialmente relevante hacer constar la TAE. La sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4810/2015) lo expresa del siguiente modo: «Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación ?able con los préstamos ofertados por la competencia.» Y lo reitera de forma rotunda la de 4 de marzo 2020 (Roj: STS 600/2020): «La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la 7cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.»

Así pues, si según la jurisprudencia la simple mención a la TAE por sí sola no es suficiente para dotar de transparencia al contrato, parece evidente que su ausencia hace que la cláusula no pueda superar dicho control. Y a estos efectos, es exigible que tal dato, como elemento esencial del contrato, aparezca de modo destacado a fin de que el consumidor pueda tener acceso a él de una manera sencilla. Lo que no cabe es esconder esta cláusula esencial entre una maraña de secundarias.

No compartimos la opinión de la demandada de que el carácter simple o complejo del contrato y el alcance de la información suministrada solo puede tener relevancia cuando se alegan vicios del consentimiento. La información que se debe proporcionar debe ser la suficiente para que el consumidor pueda ser consciente del coste real de negocio y pueda compararlo con otros para tomar su decisión.

CUARTO.- Intereses remuneratorios. Decisión de la Sala.

La parte actora ahora recurrida admite que la firma del contrato vino precedida de una serie de conversaciones mantenidas entre ella y el personal de la entidad demandada, las cuales giraron en torno a aspectos esenciales del mismo, pero sin ahondar en los cruciales elementos del contrato.

Así pues, corresponderá a la entidad demandada, pues a ella corresponde tal prueba según recta interpretación del art 217 LEC, que suministró a su cliente la información adecuada en los términos que quedaron expuestos en los precedentes fundamentos.

Dicho lo cual, aceptamos que el contrato supera el control de inclusión: es legible, no dudamos de que el consumidor lo tuvo a su disposición para analizarlo y sus cláusulas son comprensibles, bien que algunas de ellas exigen un estudio sosegado.

Pero no podemos decir lo mismo de la transparencia. En el anverso del contrato no aparece mención ninguna a la TAE, ni siquiera por remisión. No figura entre las datos trascendentes del contrato. Sí aparece el nombre y domicilio de la prestataria, la cuenta donde se harán los cargos, pero ninguna mención a los intereses, ni nominales, ni TIN ni TAE. Para saber cuál es la TAE que se aplica hay que buscarla en el reverso, donde solo con esfuerzo y paciencia puede encontrarse en el anexo, al final del contrato. De hecho, el reverso del contrato ni siquiera aparece firmado por los clientes.

Es cierto que en el anverso se expresa «He leído y estoy conforme con el Reglamento de la tarjeta de crédito WiZink. … Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, obligatorio según la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo y que podré consultar en www.citibank.es, en el apartado de Información Legal.»

Sin embargo, no cabe otorgar valor absoluto a este tipo de advertencias genéricas, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, con citas de otras muchas, «este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente».

Pero es qué además, allí ni siquiera dice que el cliente haya sido informado del contenido del contrato sino que fue informado de que podía informarse en una página web.

A la vista de cuanto antecede, coincidimos con la sentencia de instancia en que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material o reforzado en cuanto impide que el contratante pueda hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondrá el crédito.

Dicha cláusula es además abusiva en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

Y ello porque el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que le perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Como dice la sentencia de 4 de marzo 2020, «Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como … las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.»

Comisiones por impago. Decisión de la Sala.

Como dejamos dicho, esta cláusula puede ser objeto de control de contenido sin necesidad de acudir al control de transparencia.

Su redacción es la siguiente: «Reclamación de cuota impagada: 35 €»

Como es sabido, conforme a la normativa sectorial (básicamente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago), para que las entidades bancarias puedan cobrar comisiones a sus clientes es preciso que retribuyan un servicio realmente prestado al cliente y que se hayan devengado los gastos del servicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (Roj: STS 3315/2019) lo explica del siguiente modo:

«2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).»

Tras citar las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), concluye:

«5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.»

Todas esas carencias concurren en el caso que nos ocupa. El hecho de que la gestión de los impagos acarree un coste para la entidad bancaria no es la justificación que permite el cobro de la comisión. En consecuencia, la nulidad acordada por el Juzgado es correcta.

En lo atinente a comisiones por disposición de efectivo citar la SAP de Baleares, sección 3ª nº 416/2019 y lo declarado en la sentencia referida siendo aplicable mutas mutandis a este tipo de comisión.

En lo atinente al seguro

TERCERO.-

Atendiendo a que no podemos encontrarnos ante una acción principal de nulidad radical, cuando el contrato existe , está válido y se observa consentimiento prestado, lo que se ejercita es una acción de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento ,lo que nos aboca a estimar la caducidad de la misma, al pasar los cuatro años computados desde la firma del contrato y el conocimiento por el actor de su funcionamiento. Recordemos que es firmado a data de 11 de noviembre de 2016 y extractos enviados desde el año 2016, habiéndose interpuesto la demandada el 12 de noviembre de 2021.

Respecto de la segunda de las acciones ejercitadas será de aplicación lo razonado en la sentencia de la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 817/2020, ya que es para un supuesto igual al estudiado, considerando que el contrato supera el control de incorporación, ya que es legible pero no el de trasparencia , con respecto a los intereses remuneratorios y las comisiones (por las mismas razones que con los intereses remuneratorios), que en lo que toca a la cobrada por  impagos,  no se acredita preste servicio alguno al consumidor.

No se dice por la demandada que el contrato esté cancelado, por lo que generándose nuevas liquidaciones debemos estar a lo solicitado por la actora en el punto B del suplico en ejecución de sentencia.

En lo atinente al seguro no se observa se contenga en el contrato ni se haya aplicado .(s.e.u.o)

En lo atinente a la subsidiaria ,  por interés usurario, es cierto que el aplicable a la fecha del contrato de 11 de noviembre de 2016 , para pagos aplazados es de un 27,24% TAE ,lo que comparado con , para esa fecha  la TAE media aplicable que entiende la demandada aplicable, de un 24,66% es claramente desproporcionada la pactada, por lo que los intereses son usurarios y el contrato nulo de origen con todos sus efectos.

CUARTO.-

Respecto de las costas , dado el principio de vencimiento objetivo se impondrán a la demandada.

FALLO

Que estimando  la demanda interpuesta a instancia  de Abel **** , representado por el procurador señor ***  , debo condenar a la demandada, ”WIZINK BANK, SA”  ,  a estar a la declaración de  nulidad del contrato de línea de crédito  tarjeta Wizink suscrito por falta de trasparencia de las condiciones generales que lo rigen (intereses, comisiones de disposición en efectivo   y por impagos), condenando a la demandada a que se determinen las cantidades recibidas por el actor, así como las pagadas por éste por todos los conceptos, determinado todo ello a fecha de sentencia, llevándose a efecto la compensación judicial de dichas sumas, determinando el saldo acreedor resultante y su titularidad, con obligación de la parte deudora de hacer efectivo a la acreedora, su importe, en la forma y modo que determinan Código Civil, los arts. 3 y 9 de la Ley de usura, y/o normativa de consumidores citada anteriormente.

Lo anterior deberá precisarse en ejecución de sentencia, siendo la demandada quien aporte para su correcto cálculo, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, desde la fecha de suscripción de la misma hasta la última liquidación practicada junto con el debido desglose, o , en su caso, mediante los extractos y liquidaciones aportados por la actora y los que se generen con posterioridad a la presentación de la demanda.

Con condena en costas a la demandada.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así por esta mi Sentencia, que se llevará al Libro de sentencias de este Juzgado y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO-JUEZ

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