SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA. EOS SPAIN SL. N- 293/2019

Sentencia desfavorable a EOS SPAIN SL que, como sucesora, sustenta su pretensión en que su antecesora en la que reclamaba el total de 11.075,13  euros.

Trae causa del impago de la póliza de préstamo de contrato de tarjeta de crédito suscrito el 22 de junio de 2005 entre el demandante y la mercantil Barclays.

Posterior recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Lleida en los autos de Procedimiento Ordinario 892/2017: se discute sobre determinación de la deuda exigible, clausulas abusivas y nulidad del contrato.

En la sentencia con fecha 30 de mayo de 2019 se desestima íntegramente el recurso de apelación de EOS SPAIN SL por la Audiencia Provincial de LLEIDA confirmando la sentencia previa, entendiendo éste que la nulidad de la clausulas que integran el contrato conllevan la nulidad radical del mismo, quedando obligado el requerido a la devolución solo de la parte del capital que corresponda, sin perjuicio de realizar la compensación habida cuenta de los intereses y recargos ya abonados, que conforme a lo expuesto asciende a la cantidad de 17.901,43 €.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO . En fecha 15 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 892/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ***, en nombre y representación de Fermín contra Sentencia de fecha 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ***, en nombre y representación de EOS SPAIN SLU.

SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: » ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora S.ª *** en nombre y representación de D. *** contra la entidad mercantil Eos Spain, SLU, DECLARO la nulidad de la condición general 7.3 y 7.5 relativa a los intereses retributivos fijada en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el 22 de junio de 2005 entre el demandante y la mercantil Barclays, y CONDENO a la entidad demandada Eos Spain, SLU a restituir al demandante todas las cantidades abonadas en concepto de interés retributivo, debiendo proceder para ello a la efectiva liquidación en fase de ejecución de sentencia, y devengando esta cantidad el correspondiente interés legal desde la fecha de su efectivo abono a la entidad prestamista.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas causadas por este procedimiento. […]»

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/05/2019.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr *** contra EOS SPAIN SLU y declara la nulidad de la condición general 7.3 y 7.5, relativa los intereses retributivos fijados en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el 22 de junio de 2005 entre el demandante y la mercantil BARCLAYS al estimar que vulnera la limitación contemplada en la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura por cuanto supera de forma notoria el tipo de interés normal del dinero y la demandada no acredita circunstancia alguna que justifique el concreto tipo pactado, concluyendo la existencia de una situación de desproporción dada las circunstancias económicas del obligado.

Como consecuencia de ello considera que la cláusula debe tenerse por no puesta, condenando a la demandada a restituir al demandante todas las cantidades abonadas en concepto de interés retributivo, debiéndose proceder a la efectiva liquidación en fase de ejecución de sentencia y devengando esta cantidad el correspondiente interés legal desde la fecha de su efectivo abono a la entidad prestamista, sin efectuar expresa condena al pago de las costas.

Desestima, sin embargo, la nulidad pretendida de la cláusula en lo relativo a comisiones y gastos y al seguro de protección de pagos.

Frente a la misma se alza el actor cuestionando las consecuencias de la declaración de nulidad por cuanto, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , el carácter usurario de un crédito conlleva su nulidad total, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria y ni es susceptible de prescripción extintiva.

Nulidad del contrato que supone que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiese satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Añade además que la consecuencia es la nulidad total del contrato, no sólo de la cláusula relativa al interés, incluso cualquier pacto complementario o accesorio, lo que implica que el consumidor únicamente deberá abonar a entidad el dinero dispuesto, debiendo devolverse por la misma todo lo que exceda de esa suma, cualquiera que sea su concepto, incluidas las comisiones y gastos derivados de este contrato, esto es declarada la nulidad del contrato ello conlleva la nulidad de cualquier cláusula o contracto accesorio conforme al principio «accesorium sequitur principales», lo que determina que proceda estimar totalmente la demanda. Con carácter subsidiario, con independencia que considera que las comisiones y el seguro de protección de pago son conceptos accesorios del contrato principal que deben seguir su suerte, cuestiona el pronunciamiento de la resolución recurrida relativa a la carga de la prueba sobre la procedencia cualitativa y cuantitativa de éstos, que considera que corresponde a Barclays o sus sucesores por mera facilidad probatoria y por el hecho que estamos ante un contrato celebrado con un consumidor. Subsidiariamente, de no estimarse los anteriores motivos, cuestiona también la imposición de costas, al considerar que estaríamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda que debería llevar aparejada la condena en costas de la demandada atendida la nulidad por usura de la cláusula principal del contrato.

La demandada se ha opuesto al recurso, alegando que la cláusula de comisiones y gastos no es abusiva, por lo que no procede declarar su nulidad, al igual que el seguro de protección de pagos, habiendo quedado acreditado que el actor en su día concertó la póliza de seguros de protección de pagos de la tarjeta de crédito VISA BARCLAYCARD, debiendo estarse a lo dispuesto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO. La cuestión nuclear del presente proceso estriba en determinar las consecuencias que se derivan del carácter usurario al amparo de la Ley Azcarate de 23 de julio de 1908 del contrato de tarjeta de crédito reconocido en la resolución recurrida.

Efectivamente asiste la razón al apelante por cuanto las consecuencias del carácter usurario son las que pretende, en consonancia con lo que dispone el Art. 3 de la Ley de Represión de la Usura y lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2015 .

Esto es, es el carácter usurario del crédito concedido conlleva su nulidad, que ha sido calificada por dicha sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente subsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva ( Sentencia nº 539/2009, de 14 de julio ) y, por lo tanto, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, a lo que añade el mismo Art. 3 que si el prestatario hubiese satisfecho parte de la suma recibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Hay que tener presente que en el caso de nulidad por usura estamos ante un vicio estructural causante de nulidad radical y absoluta ( Art 1310 CC ), que no es susceptible de sanación, debiéndose poner en relación el Art 3 de la Ley de Represión de la Usura con el Art. 6.3 del Código civil en cuanto establece que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las resoluciones referidas y también este Tribunal en múltiples resoluciones, como en las Sentencias de 3 de mayo de 2018, nº 199/2018 y de 29 de marzo de 2019, nº 165/2019 .

Llegados a este punto, es lo cierto que en la demanda se solicitó en su suplico la nulidad de la cláusula referente a los intereses usurarios en lugar de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, mas no es menos evidente que la declaración como usurarios es el presupuesto para que el contrato de tarjeta de crédito sea declarado nulo, siendo esta nulidad de carácter absoluto. En el escrito rector, lo cierto es que lo solicitado en el suplico (y en consonancia con lo señalado en el encabezamiento) fue la nulidad de la Cláusula Séptima relativa a los intereses y gastos, pero no es menos evidente que en el cuerpo de la demanda se solicita en primer lugar la nulidad del interés remuneratorio al ser contrario a norma imperativa y en concreto a la Ley Azcarate o de Usura, haciéndose alusión a la Ley de Represión de la Usura y a sus consecuencias, Arts. 1 y 3 , con cita de resoluciones al respecto. Por ello, aun cuando la demanda resulte poco clara y precisa, sí puede entenderse postulada de un modo implícito o elíptico la nulidad contractual, que procede declarar con la consiguiente aplicación de los efectos que el art. 3 de la citada Ley señala, efectos que sí han sido postulados en el escrito rector, al interesar en el suplico se condene a entidad demandada a devolver la suma percibida en concepto de intereses, gastos y comisiones que exceda de la cantidad dispuesta por el actor de 11.075,13 €.

En parecidos términos resolvió la SAP Asturias de 24 de octubre de 2017 .

Como interesa también el apelante la nulidad del contrato por usura debe conllevar que se eliminen del contrato no sólo la cláusula de intereses, sino también aquellas otras cláusulas accesorias referidas a comisiones, gastos y seguro de protección de datos; quedando el prestatario sólo obligado a devolver el capital percibido En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia y, al efecto, es ilustrativa la SAP Madrid 10 marzo 2017 , que en cuanto a las consecuencias que se derivan de considerar la operación de crédito como usuraria, dispone que éstas deben ser las de declarar su nulidad, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» ( STS de 14 de julio de 2009 ), añadiendo que conforme señala el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , el acreditado estará obligado a reintegrar tan sólo la suma recibida, quedando excluidos los importes que se corresponden con gastos, comisiones y seguro.

Citar igualmente la SAP Asturias 18 diciembre 2017 , que tanto en cuanto al tema de la congruencia como en cuanto a las consecuencias de la nulidad establece: «

TERCERO. Una vez resuelto que si son usurarios los intereses remuneratorios, pactados en este contrato de tarjeta de crédito, procede resolver si la sentencia de instancia ha incurrido o no en incongruencia, como alega el apelante, al no solicitarse expresamente en el suplico de la demanda la nulidad del contrato, sino solo la nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios.

Pues bien, examinada la demanda, es de apreciar que en la primera página de la misma se dice «…vengo a interponer DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EJERCITANDO LA ACCION DE NULIDAD DE CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO POR EXISTENCIA DE USURA…». Nulidad contractual, que también se desprende de la fundamentación jurídica expuesta en la misma; por lo que si bien se puede decir que existe un defecto de redacción en el suplico de dicha demanda, una lectura integradora de toda ella, permite fijar que la acción ejercitada por el actor, era la nulidad del contrato, por ser usurarios los intereses pactados.

A todo ello, se debe añadir, como fija el art 1 de la Ley de Usura de 1908, que el contrato deviene nulo desde que se estipule un interés notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Lo cual es lógico, pues el préstamo, en si tiene una doble causa principal: a) para el prestatario obtener el capital del préstamo y b) para el prestamista, recuperar ese capital, mas sus intereses, que es el beneficio que obtiene por la operación. Por lo tanto, si se declarar usurarios y por tanto por no puestos, dichos intereses, ese préstamo queda desnaturalizado, y no se puede calificar ya como tal; desde el momento en que el prestatario solo tiene que devolver el capital. Por lo tanto, este tribunal considerar que no existe incongruencia extrapetita, ya que la sentencia de instancia, resuelve sobre lo realmente pedido por el demandante, debiéndose considerar como suficiente la fundamentación que se recoge en la misma, para justificar la estimación de la demanda.

CUARTO. La nulidad del contrato, por usura, debe conllevar que se eliminen del contrato, no solo la cláusula de intereses, sino también aquellas otra cláusulas accesorias, como hace la sentencia apelada, referidas a comisiones y cuotas; quedando el prestatario solo obligado a devolver el capital percibido».

En parecidos términos SAP Madrid 3 mayo 2017 , que dispone que apreciado el carácter usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato en el sustenta su reclamación la entidad demandante ello conlleva su nulidad radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva, por lo que las consecuencia de todo ello han de ser las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , es decir, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Y añade que la declaración de nulidad también afecta al contrato de seguro contratado por estar vinculado al contrato de préstamo.

En el supuesto que nos ocupa el demandante ha abonado a la demandada una cantidad superior a la que recibió, por lo que debe admitirse su pretensión de devolución de lo pagado en exceso.

Junto al escrito de demanda, Doc. 7, el actor acompañó el Excel aportado por WIZINK BANK, SA (Entidad que luego cedió el crédito a la hoy demandada) en las Diligencias Preliminares 427/2017 que se siguieron ante el mismo Juzgado a instancia del hoy actor, en la que se requirió a dicha entidad que aportase un extracto de disposiciones y pagos realizados desde su origen mediante la tarjeta de crédito contratada por el Sr. *** del 28 de junio de 2005.

Del mismo resulta que el actor ha dispuesto de la cantidad de 11.067,13 € y ha abonado la cantidad de 648,30 € en concepto de comisiones; 21.421,06 € en concepto de intereses y 7.148, 21 € en concepto de seguro de protección de pago, lo que hace un total pagado de 29. 217,57 euros.

Bajo Doc. 6 se aportó también un Excel de los pagos/cobro realizados por mensualidades resultantes de los extractos mensuales facilitados también a través del juzgado, en el que consta un total extraído de 11.075,13 € y un total pagado de 29.850,79 €.

Dicho documento fue aportado por la cedente del crédito, siendo que la hoy demandada no negó lo dispuesto en dicho documento al contestar a la demanda, ni tampoco en el acto de la Audiencia Previa, manifestando que no impugnaba ninguno de los documentos acompañados al escrito de demanda, siendo que al fijar los hechos controvertidos el juzgador determinó que sólo se discutía la nulidad o no de las cláusulas controvertidas.

En fase de prueba a instancia del actor se practicó pericial judicial, aportando el perito designado judicialmente, Sr. ***, junto a su informe un cuadro Excel que refleja las operaciones efectuadas por el demandante con la demandada, donde se plasma la operación, la fecha de la misma, el saldo pendiente de pago en el mes anterior, el importe de pagos al mes, el importe de intereses al mes, las operaciones efectuadas, las comisiones, el importe de protección de pagos, el saldo pendiente de pago a fin de mes, la suma de dichos pagos, el TAE aplicado, el TAE real según el Banco de España, la diferencia, el tipo máximo del interés legal del dinero, el importe máximo que se debería haber cobrado por intereses, el importe efectivamente cobrado al demandante y el importe en exceso cobrado al demandante.

En el mismo se recoge que el importe total de los intereses abonados por el actor asciende a 21.257,84 €, el importe total de las comisiones asciende a 630,3 €, el importe total de protección de pagos asciende a 7.088,42 € y el importe efectivamente cobrado al demandante asciende a 28.976,56 €.

Dicho informe fue ratificado por el perito en el acto de juicio, manifestando que efectivamente conforme a la documentación analizada los intereses abonados por el actor, las comisiones y el seguro de protección asciende a las cantidades detalladas en el documento unido a su informe, lo que hace un total abonado por dichos conceptos de 28.976,56 €.

De hecho el juzgador en la resolución recurrida, atendiendo a los términos del suplico de la demanda en el escrito de contestación a la misma, fija una serie de hechos ciertos y entre ellos pone de manifiesto que también consta que el demandante estuvo realizando disposiciones con la tarjeta contratada desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 1 de junio de 2009 por un importe total dispuesto de 11.075,13 €, tal y como consta en el documento nº6 de los acompañados a la demanda, obtenido por el actor el procedimiento de Diligencias Preliminares nº 427/27/17 de este mismo Juzgado , y cuyo contenido no sido negado por la entidad demandada.

Y añade que se aceptó además como hecho cierto que el demandante Sr. Fermín ha abonado hasta la fecha por este contrato la cantidad de 28.976,56 €, de la cual afirma la demanda que 21.421,06 € se corresponde con intereses, 648,30 € en concepto de comisiones y de 7.148, 21 € en concepto de seguros de protección de pagos, remitiéndose la demanda al anterior documento nº6 de la demanda y a la información facilitada por la propia entidad Wizink al actor, que tampoco ha sido negada por la entidad Eos Spain.

La fijación de estos hechos ciertos y no controvertidos no ha sido objeto del presente recurso de apelación, por lo que procede tener por cierta y acreditada tanto la cantidad dispuesta (11.075,13) como la pagada por el actor (28.976,56 €).

En definitiva, conforme a lo interesado por el actor en la demanda,

Dicha cantidad, conforme a lo peticionado y lo resuelto por el juzgador, que no ha sido cuestionado en esta alzada, devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de su efectivo abono a la entidad prestamista.

TERCERO. La estimación del recurso conduce a la estimación de la demanda, por lo que en materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en los Arts. 394-1 en relación con el Art 398 de la LEC , que determina que las de primera instancia deben imponerse a la demandada.

En cuanto a las de esta alzada, no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO DE LA SENTENCIA (CONTRA EOS SPAIN)

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de *** contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Lleida en los autos de Procedimiento Ordinario 892/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el sentido que ESTIMANDO la demanda planteada por *** contra EOS SPAIN SLU, declaramos la nulidad del contrato litigioso por usurario, condenando a la demandada a reintegrar al actor las suma percibida en concepto de intereses, gastos y comisiones que excede de la cantidad dispuesta, 11.075,13 €, que asciende a 17.901,43 €, que devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de su efectivo abono a la entidad prestamista, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

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