SAP S 40/2022 – Audiencia Provincial Santander – INTROMISION ILEGITIMA HONOR

En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 772 de 2020, Rollo de Sala núm. 517 de 2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de D.  Humberto  contra la entidad Banco de Santander S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don  Humberto , representado por la Procuradora Sra. Isabel **** y defendido por la Letrada Sra. Raquel *****; y apelada Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Sra. *** y defendida por el Letrado Sr. *****, con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 11 de mayo de 2021 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta y se declara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, imputable a la demanda, condenando al Banco Santander S.A. a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar al actor en la suma de 3.000 euros en concepto de daños mas los intereses desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas de su instancia y las comunes por la mitad.»

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El demandante recurrente DON  Humberto  ha solicitado en esta segunda instancia la revocación de la recurrida en cuanto al importe de la indemnización fijada y que en su lugar se establezca en la suma pedida en la demanda de 8.000 euros; tanto el Ministerio Fiscal como la mercantil demandada BANCO SANTANDER S.A. han solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO: En el presente caso la sentencia de instancia ha fijado la indemnización procedente en la suma de 3.000 euros sobre la base de considerar que la comunicación de la deuda que mantenía el demandante por razón de la utilización de una tarjeta de crédito tanto al CIRBE como al fichero Badexcug solo fue ilícita desde el momento en que recayó la sentencia de 15 de febrero de 2019, del juzgado de primera instancia, declarando la nulidad por usura del contrato correspondiente, de manera que la intromisión se habría producido solo a partir de esa fecha, pretendiendo el recurrente que la intromisión ilegítima en su honor debe considerarse producida desde el 24 de Mayo de 2017, además de cuestionar la valoración de otros aspectos del caso.

El examen de las pruebas documentales y testificales acredita que el 18 de noviembre de 2016 BANCO SANTANDER S.A. reclamó al demandante el saldo deudor del crédito que mantenía DON  Humberto  instrumentado a través de un contrato de crédito mediante una tarjeta de crédito, por importe de 4.145,79 euros, advirtiendo de que en caso de no ser atendida la entidad podría comunicar la deuda a los ficheros automatizados relativos a los servicios de control de morosidad, tal como se desprende de la documental aportada por la entidad; el 24 de mayo de 2017 el ahora demandante dirigió a la entidad bancaria – entonces BANCO POPULAR S.A., antecesora de la ahora demandada-, una reclamación en relación con el saldo y resultados de la ejecución del contrato de crédito mediante tarjeta de crédito, exigiendo una aclaración de los mismos y pidiendo determinada documentación; esa reclamación fue remitida por aquella entidad a WIZINK BANK S.A., también antecesora de la ahora demandada, que contestó con fecha 15 de junio de 2017 considerando correcta su actuación; don  Humberto  volvió a reclamar en similares términos a dicha entidad en carta de 19 de Junio de 2017, recibiendo la misma respuesta; en Julio de 2017 don  Humberto  formuló reclamación al Banco de España solicitando entonces incluso la anulación del contrato, y tras oír a la entidad bancaria WIZINK BANK S.A., que emitió informe el 1 de septiembre de 2017, el BDE dictó resolución el 24 de octubre reconociendo que la actuación de la entidad se había apartado de los buenos usos y prácticas financieras por no haber acreditado el cumplimiento de la diligencia debida en la custodia del contrato, no pronunciándose sobre los otros aspectos de la reclamación, entre ellos la nulidad del contrato. El 12 de febrero de 2018 Don  Humberto  interpuso demanda contra la entidad WIZINK BANK S.A. solicitando la nulidad del contrato de crédito, y tras contestar la demanda la entidad bancaria el 4 de abril de 2018, se dictó sentencia el 15 de febrero de 2019 declarando la nulidad del contrato por usura, que fue confirmada por esta Audiencia en sentencia de 3 de enero de 2020.

Consta también acreditado a tenor de la información financiera facilitada por el Banco de España y aportada con la demanda que desde el mes de enero de 2017 la entidad bancaria había comunicado a la CENTRAL DE INFORMACION DEL BANCO DE ESPAÑA (CIRBE) que don  Humberto  mantenía con ella un riesgo por razón del crédito antes mencionado inferior a 9.000 euros, apareciendo ese dato también en septiembre de 2017; sin embargo con posterioridad, la entidad de crédito comunicó a la CIRBE, apareciendo por primera vez en el informe de Septiembre de 2018, un riesgo en situación de incumplimiento de hasta cuatro años por 9.662 euros, de los que 4.057 se firmaban vencidos y 988 de intereses de demora y gastos; posteriormente siguió comunicando el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del contrato, por importe de 10.464 euros en enero de 2019, y 10.797 en septiembre de 2019 y octubre de 2019, último informe de que hay constancia.

En el mes de noviembre de 2018 la demandada comunicó la deuda por importe de 4.442,83 euros como impagada al fichero de morosos BADEXCUG, incluyéndose el dato desde el 25 de noviembre de 2018.

Aunque no consta que ese último fichero haya sido consultado por terceros, si consta que el fichero de la CIRBE fue consultado por dos entidades de crédito, Bankia el 31 de agosto de 2019 – fecha que consta en el documento aportado-, y posteriormente en La Caixa, de la que don  Humberto  era cliente habitual, siendo la causa de que le denegaran sendas peticiones de financiación – en la segunda por importe de 10.000 euros-, el hecho de que en el fichero CIRBE aparecía como moroso por razón de la deuda mantenida con la entidad demandada por el crédito en cuestión, tal como se desprende con seguridad del testimonio de los empleados de esas entidades bancarias que intervinieron en la gestión de esas solicitudes de financiación.

TERCERO: 1.- Sobre la base establecida, a efectos de la cuantificación de la indemnización debe partirse de la doctrina legal elaborada por el Tribunal Supremo, que ha ido concretando y definiendo el sentido de la indemnización en los casos de intromisión ilegítima en el honor por indebida inclusión como moroso en los registros de deudores, sosteniendo reiteradamente, por ejemplo, en SSTS de 26 abril 2017 y 21 junio 2018 los siguientes criterios:

a.- Debe partirse de la presunción legal de existencia del daño moral. El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es aplicable al caso, dice que » La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido». Y como dijo la STS de 5 de junio de 2014, tal presunción es «iuris et de iure», y por tanto no admite prueba en contrario, de manera que el hecho de la existencia de un perjuicio indemnizable no puede negarse por falta de prueba objetiva ni esta impide su fijación y consiguiente reparación mediante una indemnización fijada por el tribunal.

b.- Para la fijación de la indemnización han de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero). Se trata, por tanto, » de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio» ( STS 21 junio 2018). Recientemente lo ha reiterado en la STS de 25 de abril de 2019: » Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.»

c.- No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como recuerda la STS 386/2011, de 12 de diciembre, «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).» La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso: «No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.»

d.- En el caso de la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, es indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Y, como expone la ya citada STS 21 Junio 2018, » Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.». La escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos (SSTS 388/21 junio 2018, 81/2015, de 19 de febrero); ni tampoco, cabe añadir, la cuantía de la indemnización debe atender al posible importe de las costas del proceso o a la existencia o no de condena en costas, cuestión que debe resolverse desde la perspectiva que le es propia conforme a sus normas reguladoras ( arts. 394 y ss. LEC).

e.- Además de todo lo anterior, queda siempre a salvo la indemnización que proceda por concretos daños patrimoniales que la intromisión ilegítima haya podido producir, estos sí precisados de una cumplida prueba en cuanto a su realidad y su relación de causalidad con aquella, los que no han sido objeto de reclamación en este proceso.

2.- La ponderación de todos esos factores en cada caso concreto debe permitir fijar la indemnización justa, siendo de consignar que una indemnización como la pretendida de 8.000 euros o más quedan reservadas en la doctrina legal a intromisiones graves en atención a los parámetros antes expuestos, bien porque la inclusión fue en más de un fichero o ha durado un tiempo muy prolongado, bien porque durante ese tiempo además fue objeto de consulta por una pluralidad de personas o entidades y por tanto hubo una mayor difusión, como fue el caso de la STS 12 Mayo 2015, en que la inclusión indebida de la deuda ocurrió en tres registros de morosos, duró un tiempo prolongado y el fichero fue consultado por varias entidades-; el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones inferiores a la ahora reclamada, por ejemplo de 3.000 euros en el caso de la sentencia de 20 de febrero de 2019 en que la intromisión se produjo en dos ficheros de morosos durante más de un año con varias consultas -, o de 6.000 euros en el caso de la sentencia de 21 junio 2018, en que consideró simbólica una indemnización de 2.000 euros en el caso de inclusión en un solo registro durante un tiempo prolongado y consultado en once ocasiones.

CUARTO: 1.- En este caso, a efectos de valorar la entidad y gravedad de la intromisión en el derecho al honor del demandante por su inclusión como deudor en los dos ficheros mencionados, debe recordarse que el fichero CIRBE no es propiamente un fichero de morosos. Así, la STS 28/2014 de 29 de enero dijo que «»el fichero de CIRBE no es propiamente un fichero de datos de carácter personal de los previstos en el apartado 2º del art. 29 de la LOPD, esto es, uno de los denominados habitualmente «registros de morosos» por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Es un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera. Es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos, basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación de crédito.» La simple información sobre la condición de fiador o avalista de una persona en un préstamo concedido por una entidad financiera no supone desmerecimiento. Es más, en la sociedad actual es habitual la solicitud de financiación tanto por los particulares como por las empresas, y la intervención de fiadores o avalistas en tales operaciones, sin que ello lleve aparejada connotación peyorativa alguna. «Por consiguiente, al no asociarse al demandante una información sobre impago o morosidad, no se ha vulnerado su derecho al honor. «6.- Cuestión distinta es que se hubieran podido infringir otros derechos del demandante distintos del derecho al honor, de naturaleza constitucional o infraconstitucional, o causársele otros daños, como pudiera ser el patrimonial consistente en la denegación de financiación por un exceso de riesgo que no era real». En la sentencia 586/2017 de 2 de noviembre volvió a declarar que: «La vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad.». Y más recientemente, en STS 671/2021 de 5 de octubre ha recordado que «la comunicación de estos datos al fichero de la CIRBE es una obligación legal, con un contenido fijado directamente por la ley y controlado por el Banco de España, que no puede ser eludida voluntariamente por las entidades de crédito, a diferencia de los ficheros de morosos, en los que no existe obligación legal alguna y los datos se ceden de forma voluntaria por las entidades de crédito o servicios. Por exigencia de esta regulación legal, en la comunicación de datos han de incluirse los relativos al importe y la recuperabilidad del crédito y los que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante.». En definitiva, la comunicación al CIRBE de los riesgos que los clientes de las entidades de crédito mantienen con estas, e incluso de los incumplimientos, es una conducta debida y obligada para ellas, pero sobre la base de la veracidad de los datos de que se trata. En el caso de los ficheros de morosos, es doctrina legal que la legitima discusión por el presunto deudor de la existencia o importe de la deuda puede excluir la legalidad de la comunicación de esta a un fichero de insolvencia ( STS 114/2016 de 1 de Marzo, 740/2015 de 22 de diciembre), evitando que la inclusión en el fichero de morosos se convierta en un instrumento de presión indebida sobre el cliente; en el caso del fichero CIRBE la comunicación es una obligación para la entidad, de la que la Ley reguladora no le exonera por el hecho de que el cliente cuestione la deuda o su cuantía, pues la finalidad del fichero impone la necesidad de considerar en todo caso los riesgos existentes; y de ahí que, como expuso la última STS citada, esa especial naturaleza del fichero CIRBE obliga a modular la exigencia de exactitud y veracidad de los datos facilitados por las entidades, que debe valorarse y compaginarse «con la obligación de comunicación de los incumplimientos contractuales de los clientes y de los riesgos asociados a tales incumplimientos, que no puede dilatarse en el tiempo, y, asimismo, con las particularidades de cada crédito. Por ello, a efectos de dicho fichero y el obligado cumplimiento por las entidades de crédito de su obligación de comunicar los riesgos de crédito e incumplimientos, la mera discusión o cuestionamiento por el cliente de su deuda o de su importe no puede bastar para exonerar a la entidad de tales obligaciones; pero al mismo tiempo ha de considerarse obligada para la entidad la comunicación a la CIRBE de la existencia de un procedimiento judicial en que se combata por el presunto deudor la existencia misma de la deuda o su importe, pues el solo hecho de la pendencia del proceso sobre la inexactitud de los dato declarados es causa de obligada suspensión por el BDE de la cesión de los datos a terceros ( art.66 Ley 44/2002 de 22 de noviembre).

2.- Se desprende de lo anteriormente expuesto que si bien la entidad de crédito había comunicado al CIRBE el riesgo que mantenía don  Humberto  con ella desde Enero de 2017, tal comunicación no lo era propiamente de un incumplimiento a tenor de la documentación aportada, sino del riesgo propio de la pendencia de una deuda considerada como tal por la entidad, que había sido objeto de reclamación y sobre la que no había inicialmente contienda judicial ni pretensión siquiera de ineficacia; la comunicación del riesgo aparece así como consecuencia del cumplimiento por la entidad de su obligación legal y reglamentaria con el fichero CIRBE, y ninguna intromisión ilegítima en el honor del demandante puede apreciarse por la comunicación de tal dato. Ciertamente, desde el año 2017 don  Humberto  manifestó al Banco su disconformidad con la deuda que le había sido reclamada ya en 2016; y en su reclamación al BDE ya solicitó de este la nulidad del contrato; pero solo en febrero de 2018 entabló un proceso judicial contra la entidad bancaria para que se declarase tal nulidad, de lo que la entidad bancaria tuvo conocimiento cuando menos en abril de aquel año al contestar la demanda; y ello partiendo de la base de la suscripción efectiva del contrato y su ejecución entre las partes durante ese tiempo, lo que hace que pese a la nulidad por usura que fue declarada y sus consecuencias en orden a la liquidación del contrato, no puedan considerarse inveraces los datos suministrados a la CIRBE. Sin embargo las comunicaciones posteriores al mes de abril de 2018 si deben considerarse como de datos inveraces pues conociendo la entidad bancaria la pendencia de un proceso judicial con ese contenido, pudo y debió poner tal hecho en conocimiento de la CIRBE a los efectos de suspensión de la cesión de datos, lo que hubiera impedido en este caso el acceso a ellos de las dos entidades de crédito mencionadas que denegaron a don  Humberto  la financiación solicitada. Por consiguiente, la duración de la situación de intromisión ilegítima en el honor del demandante debe considerarse mayor que la establecida en la sentencia de instancia.

3.- En lo que respecta a la comunicación de datos al fichero BAEXCUG, la ilicitud es manifiesta desde el momento mismo en que se hizo en noviembre de 2018, cuando la entidad de crédito ya conocía que el cliente cuestionaba incluso la eficacia del contrato por la reclamación que había hecho ya al BDE en ese sentido y había conocido también la incoación del proceso judicial ya mencionado, si bien no consta que el fichero fuera consultado por persona alguna.

4.- Se alega también la falta de valoración por la juzgadora de instancia del daño que supuso la denegación de la financiación solicitada por dos veces en otras entidades, como se ha expuesto; pero en este punto no puede acogerse la valoración del recurrente pues, como bien se razona en la sentencia apelada, no se ha aportado prueba de que esa denegación de financiación produjera al demandante perjuicios patrimoniales o materiales, que ni se han concretado ni se han cuantificado; no obstante ello, la juzgadora si valoró tales hechos al ponderar el daño moral; y, en fin, en la sentencia se expresa claramente que sí se han considerado como elemento de graduación del daño moral las gestiones que ha tenido que realizar el demandante y que han quedado expuestas, y se mencionó también el importe de la deuda comunicada, aunque no precise que en los últimos informes la cuantía se elevó hasta casi once mil euros.

5.- Dentro de la dificultad que conlleva inevitablemente la cuantificación económica del daño, atendiendo a todos los factores expuestos y en aplicación de la doctrina legal citada, este tribunal si considera que la efectuada por la juzgadora de instancia resulta escasa, pues la duración de la intromisión ilegítima fue mayor que la por ella considerada, aunque no tanta como la pretendida por el recurrente, y con ello mayor también fue el daño; las gestiones realizadas por el demandante para lograr la rectificación de los datos y la penalidad que sin duda supusieron merecen una valoración de mayor gravedad, como también el hecho de que tuviera acceso al inveraz dato sobre el impago la entidad bancaria de la que era cliente habitual, además de otra. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, este tribunal considera más procedente una indemnización de 6.000 euros, con sus intereses legales como se interesa desde la interposición de la demanda en aplicación de los arts. 1.100 y 1.108 CC.

QUINTO: 1.- Estimándose en parte la demanda y el recurso, procede mantener la no condena en costas de la instancia y no especial imposición de las de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC.

2.- En cuanto a los intereses de mora procesal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC procede que se devenguen desde la fecha de la sentencia de instancia por la cantidad liquida en ella fijada como objeto de la condena, y desde la fecha de esta resolución por el resto que ahora se reconoce.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de

Su Majestad El Rey.,

F A L L A M O S

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don  Humberto  contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto se opone a lo que a continuación se establece.

2º.- Estimando en parte la demanda, condenamos a BANCO SANTANDER S.A al pago al demandante de la suma de seis mil euros como indemnización por los daños causados por la intromisión ilegítima en su honor, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda más los de mora procesal, que se devengaran por la suma fijada en la sentencia apelada desde su fecha y por el resto desde la fecha de esta sentencia.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.