SENTENCIA BIGBANK AS CONSUMER FINANCE. AP MADRID. USURA Y COMISIONES ABUSIVAS

Sentencia dictada en procedimiento sobre CONTRATO. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. PRÉSTAMO MERCANTIL.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, Sentencia 386/2015 de 28 Sep. 2015, Rec. 329/2015

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1409/2014

APELADO: BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. XXXXXXXX

SENTENCIA Nº 386/2015

ILMO. SR. MAGISTRADO:

FRANCISCO ****

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince. El Ilmo. Magistrado Ponente expresado al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1409/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por la Procuradora Dña. XXXXXXXX, y de otra, como demandada- apelante, D. XXXXXX , representado por la Procuradora Dña. XXXXXXXXXXXXX

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ****

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXX en nombre y representación de BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA frente a D.XXXX , debo:

1º.- Condenar al demandado a que a abonar a la actora la suma de 3.628,63.- Euros, más los intereses legales;

2º.-Imponer las costas del juicio a la parte demandada.»

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la resolución, turno que se ha cumplido el día 23 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de «Bigbank As Consumer Finance, Sucursal en España« contra D. XXXXXX en la que ejercitaba acción por la que pretendía la condena del demandado al pago de la cantidad de 3.635,01 euros, importe de las cuotas o mensualidades vencidas e impagadas del préstamo entre ellos suscrito el 15 de diciembre 2.011 y sus intereses de demora, declarando la abusividad de la cláusula en la que éstos se estipulaban.

Frente a esa sentencia se alza la representación del demandado interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la infracción de los artículos 19 de la Ley de Crédito al Consumo y 3 de la Ley Azcárate solicitando la declaración de abusividad tanto de los intereses remuneratorios como moratorios y consecuente nulidad del contrato concertado.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Revisada la grabación del acto de la vista se aprecia como el demandante sólo interesó la declaración de abusiva de la cláusula dedicada a los intereses moratorios al encontrarse referidos al tipo del 25% anual.

Declaración aceptada por el demandante que, en ese acto, renunció a su aplicación y a preguntas del Ilmo. Sr. Magistrado de la instancia reconoció el carácter abusivo denunciado. No haciendo referencia alguna a los intereses remuneratorios que en esta alzada se introduce de forma novedosa y, por tanto, extemporánea; por lo que no procede, si quiera, ser analizada, ya que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia conforme al Principio General del Derecho «pendente apellatione, nihil innovetur», y a lo expresamente establecido en el artículo 456 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que claramente prescribe que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». La congruencia de una sentencia ha de establecerse en relación con las pretensiones formuladas en los respectivos escritos rectores del proceso, sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado.

Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1.983 , 6 de marzo de 1.984 , 20 de mayo de 1.986 , 25 de septiembre de 1.999 , 27 de septiembre y 30 de noviembre de 2.000 , 9 de junio de 2.006 y 30 de octubre de 2.008 ).

TERCERO.- El montante de la reclamación efectuada inicialmente a través del proceso monitorio se componía no sólo del principal ascendente a 2.979,79 euros, intereses remuneratorios por importe de 468,84 euros y moratorios de 6,38 euros; sino que también se incluía la cantidad de 180 euros «en concepto de comisiones generadas por el incumplimiento de pago asumidas en el mencionado contrato», es decir, lo que en la condición general del contrato se denomina cargo adicional a los intereses moratorios por reclamaciones de posiciones deudoras para cuyo importe se remite a las denominadas condiciones principales del contrato en las que se lee 30 euros por pago retrasado.

Cláusula y comisión que han de ser desterradas de este contrato al ser notorio y evidente su carácter abusivo que, sin incurrir en el vicio de incongruencia en los términos antes analizado, ha de ser declarado de oficio, según reconocen ya numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 cuando señala que «deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos».

Declaración que se apoya en el hecho evidente de encontrarnos ante una cláusula de un contrato concertado con un consumidor que no ha sido negociada, por lo que resulta de aplicación la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario.

A ello hemos de unir, como recoge la mencionada sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ); tal y como sucede en el presente supuesto en el que, aún prescindiendo de la posible falta de transparencia, nos encontramos que la misma sólo se impone en beneficio del prestamista y en detrimento del prestatario, gravando doblemente el mero retraso en el pago cuando también se establecían los intereses moratorios.

Declaración que aislada o conjuntamente con la de abusividad de los intereses moratorios no conlleva la del contrato concertado en los propios y acertados términos expuestos en la sentencia de instancia a los que expresamente me remito , seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas .

CUARTO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas ni en la instancia ni en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación

III.- FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. XXXXXX contra la sentencia de 24 de febrero de 2015 dictada en los autos civiles 1409/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid , revocando esa resolución en el sentido de fijar el importe de la condena en la cantidad de 3.448,63 euros, tras descontar el importe de la comisión por posiciones deudoras por su condición de abusiva; sin hacer expresa imposición de las costas causadas ni en la instancia ni en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid.

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