SENTENCIA CONTRA BANCO SANTANDER EN RECLAMACION DE GASTOS DE HIPOTECA
Sentencia en la que se resuelve sobre la distribución de gastos en proceso de formalización de hipoteca, Banco Santander se enfrente a la reclamación de la devolución de los gastos pagados por consumidor.
Es relevante dado que se pronuncia sobre una cláusula con una redacción diferente a la de hipotecas más antiguas en las que se da apariencia de distribución de los gastos de manera equitativa.
SENTENCIA Nº 945/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 618/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 186/21, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 495/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
«Estimo la demanda formulada por Juan Alberto y Lina contra Banco Santander SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura referida por la parte actora en su escrito de demanda.
Condeno a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 944.83 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
Con imposición de costas a parte demandada.»
SEGUNDO.-
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-05-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D. Juan Alberto y D.ª Lina , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.-
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 01-06-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes ******, y por resolución de fecha 18-10-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el 25-11-21.
CUARTO.-
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.-
Sobre la validez de la cláusula de gastos.
Banco Santander SA afirma en su recurso que la cláusula declarada nula en la instancia, reparte los gastos entre las partes, por lo que debe declararse su validez.
La cláusula indica:
«Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad».
La distribución de éstos gastos solo afecta a los de Notario y Registrador, omite el resto (Gestoría, Tasación, Comisión de apertura, …).
La cláusula no distribuye todos los gastos, únicamente asigna al banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y los del Notario al prestatario.
Así, se giran facturas al prestatario por los gastos de Notaría, Gestoría, y Tasación.
Banco Santander trata de continuar con la práctica anterior, y que los prestatarios asuman prácticamente la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la escritura, a excepción de la inscripción en el Registro de la Propiedad.
La escritura se firma en mayo de 2.018, en esta época, solo se contaba con una incipiente línea jurisprudencial en lo que se refiere a la nulidad de las cláusulas que atribuían el pago de los gatos derivados de la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria.
El referente era la STS 705/2015 de 23 de diciembre, cuyo supuesto de hecho fue la atribución al prestatario/consumidor «de todos los coste de concertación del contrato», pero que no resolvía quien debía abonar los gastos derivados de la concertación de la escritura pública.
La Sala primera tomó como punto de partida una serie de normas:
«… El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (número 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (número 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)…».
En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre, referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015:
» no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.
Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)».
La misma sentencia añade:
» La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación .».
La STJUE de 16 de julio de 2.020 (C-224/19 y C-259/19) responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).»
En la misma línea, la Sentencia de Pleno del TS de 27 de enero de 2021 resuelve sobre los gastos generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Distribuyendo los de Notaría al 50%, mientras que los de Registro y Gestoría se abonarán al 100% por el prestatario. Y las últimas STS de 25 de octubre de 2.021.
La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.
No consta, y cumplía a la demandada acreditarlo, que las partes firman previamente un acuerdo en el que constan los criterios de distribución de los gastos que efectivamente se les cargaron. Tampoco queda constancia de la información facilitada al cliente antes de la firma ante Notario como se indica en el apartado segundo de la cláusula.
El tenor de la cláusula litigiosa evidencia que quizás existiera en las partes una voluntad de establecer la «mínima reciprocidad» en la distribución de gastos exigida por la Jurisprudencia. Pero esa voluntad no se correspondió con su desarrollo documentado pues la cláusula, tal como se hizo operar «contra los prestatario», representaba un desequilibrio relevante que consumidores como los actores no hubieran aceptado en una negociación individualizada.
La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios » Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato «.
A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva » se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión «.
En sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, el Alto Tribunal indica que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario.
No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula.
La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.
En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación.
Carecemos de toda constancia sobre la existencia de una negociación previa entre las partes, sólo consta en autos un documento público en el que no se ha realizado enmienda alguna, lo que apunta a su carácter predispuesto, y al que no se acompaña con una mínima información sobre su desarrollo en la práctica.
Pero de lo que, a continuación diremos, se evidencia que los intereses de la demandada estaban perfectamente cubiertos, y que todos gastos que pudiera suponer un interés compartido recaía de cuenta de la parte prestataria.
Además, la cláusula se aparta del reparto de gastos que realiza el Tribunal Supremo en las Sentencias de 29 de enero de 2.019 y 22 de julio de 2.020. Pretende el beneficio del banco en detrimento del consumidor.
La realidad es que el actor tuvo que asumir los gastos notariales, los de Gestoría, y Tasación, en total 1.653,83 euros. Por todo ello consideramos que la cláusula es nula, y debe tenerse por no puesta en lo referente al apartado de los gastos notariales y de primera escritura.
SEGUNDO.- Costas.
Las derivadas del recurso se abonarán por el apelante ex art. 394 y 398 LEC.
Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
FALLO:
DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA representado por la procuradora Iratxe **** contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 186/2021, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de cosas al recurrente.
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.
El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-***
Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un » Recurso» código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
