En esta sentencia se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Simón contra la sentencia anterior dictada por el Juzgado de Primera instancia.

Según la sentencia anterior, el juzgado en su fallo declaró el divorcio y la disolución del matrimonio formado por D. Simón y Dña Juliana con las siguientes medidas: de que la Patria potestad de sus dos hijos menores sería compartida entre ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia a la madre y con régimen de visitas, también una pensión alimenticia en el valor de 140 euros por cada hijo (280 € total) y una pensión compensatoria hacía Dña Juliana fijados en 70 euros mensuales durante dos años.

En ese caso, D. Simón en su recurso de apelación en su escrito pidió la revocación parcial de la sentencia y que en lugar de los 140 euros por hijo ofreció 100 euros a cada hijo en un total de 200€ mensuales y la supresión de la pensión compensatoria de D. Juliana. Afirmó la existencia del error en la valoración de la prueba practicada en su recurso con relación a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Juliana de 70 euros mensuales durante dos años, puesto que ella es una persona joven y estaba trabajando tanto como camarera y como limpiadora. Que a pesar de haberse quedado él con la vivienda familiar, también se quedó con el préstamo de la vivienda.

La norma que regula la pensión compensatoria la encontramos en el artículo 97 del Código Civil que dice que al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Y según la doctrina del Tribunal Supremo nos declara que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

No obstante la saca considera que las circunstancias que ocurren en el caso no permite fijar una cantidad de 70€ mensuales por un plazo de dos años. Sino que se fijaría en 50 euros mensuales,, el tribunal no consideró ajustado a derecho mantener el periodo de percibo de la pensión compensatoria por un plazo de dos años, puesto que según ellos deberá ajustarse a las circunstancias del caso.

En el fallo, se estimó el recurso interpuesto por D. Simón y se revocó en parte la resolución anterior en 120 mensuales por ambos hijos y 50 euros de pensión compensatoria hacía Dª Juliana.

AUDIENCIA PROVINCIAL ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 421/2021

S E N T E N C I A NUM. 720/21

En Albacete, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de divorcio núm. 766/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de DIRECCION000 y promovidos por D. Simón contra Dª Juliana ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2021, por el Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 11 de noviembre de 2021.

ANTEC EDENTES DE HECHO

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: » FALLO: DECLARO el DIVORCIO y la consiguiente DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Simón y Juliana , con adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: – Patria potestad de los hijos menores, los hijos menores Patricia y Juan Carlos , compartida por ambos progenitores. – Atribución de la guarda y custodia a la madre, con el siguiente régimen de visitas en favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 14:30 horas hasta el domingo a las 17:00 horas, con pernocta. Lunes y martes, de 12 a 17 horas. Miércoles y jueves, de 16 a 20 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (incluyendo meses de julio y agosto) se repartirán por mitad por ambos progenitores, al igual que las fiestas locales de moros y cristianos y la feria de DIRECCION001 . En caso de discrepancia sobre el periodo a disfrutar por cada progenitor, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. – Imposición al progenitor paterno de la obligación de pagar una pensión alimenticia de 140 euros mensuales por cada hijo, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y que será actualizable conforme al IPC.

– Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan, entendiendo por tales los que sean imprevisibles, necesarios y faltos de periodicidad, y, en particular, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada. Para reclamar estos gastos, no será necesario el previo acuerdo de los padres, bastando con su comunicación o notificación del gasto, acompañando el justificando de su importe. – Fijación de una pensión compensatoria de 70 euros mensuales que Simón deberá pagar a Juliana dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizable conforme al IPC y por tiempo indefinido, todo ello durante un plazo de dos años desde la presente sentencia. DECLARO las costas de oficio. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado, para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. – Así lo acuerdo, mando y firmo.»

Con fecha 20 de abril de 2.021, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: ACUERDO RECTIFICAR la sentencia del presente procedimiento, en el sentido de que, en el FALLO, en el apartado relativo a la «fijación de una pensión compensatoria», debe desaparecer la expresión «y por tiempo indefinido», teniéndose por no puesta. Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno. Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.»

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Simón , representado por medio del Procurador D. ***** Medina, bajo la dirección del Letrado Sr. *****, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª Juliana , representada por el Procurador D. ******, bajo la dirección del Letrado Sr. ******, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ***.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIME RO.- D. Simón interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, sentencia que decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por el apelante y Dª Juliana y acuerda una serie de medidas a regir entre los mismos y respecto de los hijos menores comunes, Patricia y Juan Carlos .

En concreto, combate el apelante dos de tales medidas, a saber: a) la que establece a su cargo una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 280 euros mensuales ( 140 para cada hijo ) y, b) la que fija igualmente a su cargo una pensión compensatoria a favor de la Sra. Juliana por importe de 70 euros mensuales durante dos años. Suplica el apelante la revocación parcial de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que fije la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijos en la cantidad de 200 euros mensuales ( 100 euros para cada hijo ) y la supresión de la pensión compensatoria reconocida a favor de Dª Juliana .

Tanto el Ministerio Fiscal ( únicamente en lo que la pensión alimenticia a favor de los hijos ) como la Sra. Juliana se opusieron al recurso. Solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de sus hijos, invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada.

Afirma el apelante que la sentencia deja fuera del cálculo de su capacidad económica algunos gastos que tiene que asumir bajo la afirmación de que no es posible conocer el destino que se ha venido dando al dinero de dicho crédito, en concreto, del solicitado a la financiera PEPPER ASSETS SERVICES S.L. por importe de 90,59 euros al mes y otros pequeños créditos al consumo.

Asegura que necesita pedir esos préstamos porque no tiene liquidez y, entre otros motivos, necesita pagar la pensión de sus hijos, que en ningún momento ha dejado de pasar. Por eso, entiende que existe un error en la apreciación de la prueba y que el juez a quo sí tenía que haber incluido estos gastos para obtener su verdadera capacidad económica, siendo así que descontado ese importe de sus ingresos, le quedarían para vivir menos de 600 euros al mes y, en ese caso, el cálculo estimatorio de las tablas que utiliza el simulador de pensiones del CGPJ, ofrecería un importe de 125 € para cada hijo en lugar de 140 €.

Añade que tampoco se ha tenido en cuenta que DIRECCION001 es una ciudad pequeña, que no tiene transporte público, que los niños asisten a un colegio público y que, por tanto, no hay gastos como los que podrían acarrear vivir en una gran ciudad. Por eso, entiende que una pensión de 100 euros para cada hijo es suficiente.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Para fijar el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Simón debe satisfacer a favor de sus hijos Patricia y Juan Carlos ha de atenderse principalmente a su capacidad económica y a las necesidades de los mismos, parámetros a que atiende el art. 146 del Código Civil, efectuando para ello el juicio de proporcionalidad a que se refieren, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.017, 6 y 25 de octubre de 2.016, 21 de octubre de 2.015 o 28 de marzo de 2.014. Comenzando por las necesidades de los menores, es cierto que ni se ha alegado ni se ha acreditado que presenten ninguna especial derivada de salud, académicas o por cualquier otra razón. Asisten al colegio en DIRECCION001 y no tiene otros gastos de alojamiento, desplazamiento u otros propios de los niños que estudian en localidades distintas a su lugar de residencia. Por lo demás, y en cuanto a la capacidad económica del Sr. Simón , la sentencia realiza un detallado análisis de la misma, si bien excluye para su cómputo lo pagado mensualmente por el crédito personal obtenido de la financiera PEPPER ASSETS SERVICES S.L. porque no es posible conocer el destino que se ha venido dando al dinero de dicho crédito. La Sala no comparte esa conclusión. No existe elemento alguno que permita presumir que ese préstamo tenga otro destino que el alegado por el recurrente, esto es, atender los gastos ordinarios mensuales que soporta habida cuenta la limitación de sus ingresos. De esta forma, reducido el importe de la cuota de este préstamo ( 90,59 euros ) de los 703,65 euros que la sentencia fija como capacidad económica líquida de D. Simón , la misma resulta ser de unos 613 euros aproximadamente, circunstancia que abona la reducción de la pensión alimenticia que debe satisfacer a favor de sus hijos a la cantidad de 240 euros mensuales, sin que sea posible fijar una cantidad inferior tomando en consideración que la contribución que la madre puede efectuar a los alimentos de sus hijos es mínima, ello atendidos sus escasos ingresos ( 385 euros mensuales ) y los gastos ( singularmente de alquiler de vivienda ) que debe sufragar con ellos.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso combate el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Juliana de 70 euros mensuales durante dos años. Invoca de nuevo el apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, y ello porque Doña Juliana está trabajando con anterioridad a la interposición de la demanda de divorcio. Por tanto, no se daban ya las circunstancias del artículo 97 del Código Civil, y por tanto, no era acreedora ni tributaria de dicha pensión. Además, afirma, Doña Juliana es una persona joven, con muchas posibilidades de encontrar trabajo debido a su edad, máxime cuando ya tiene trabajo tanto de limpiadora como de camarera. A ello se suma que el matrimonio solo ha durado seis años, a lo que debe añadirse que si bien es cierto que él se ha quedado con la vivienda que constituyó el domicilio familiar, también lo es que se ha quedado con el préstamo, que prácticamente está sin pagar, y con todas las deudas, extremo que no ha ponderado el juez a quo a la hora de establecer la pensión compensatoria. Concluye señalando que la prueba practicada ha quedado demostrado que Dª Juliana ha dispuesto del patrimonio del apelante durante el matrimonio en proporción a la dedicación de la familia, no produciéndose ningún desequilibrio económico, por lo que reitera que no cabe fijar pensión compensatoria alguna a su favor.

El motivo debe ser estimado parcialmente. El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión. Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 ( Ponente Xiol Ríos ), que nos dice » El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 (EDJ 2009/165898) ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artícu lo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 (EDJ 2010/9923) ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 (EDJ 2010/284945 ) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). (…)

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria . Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-. La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión compensatoria, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio   «cuando   los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».        Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante. «

De acuerdo con esta doctrina, la procedencia de reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Juliana no ofrece duda alguna una vez que hemos constatado que la ruptura del matrimonio le ha supuesto un empeoramiento respecto de la situación económica disfrutada anteriormente, empeoramiento que es difícil negar pues es un hecho indiscutido que desde el divorcio no dispone de los ingresos de su marido para las atenciones y necesidades de la familia. Ello no obstante, la Sala considera que las circunstancias que concurren en el caso no permiten fijar el importe de dicha pensión en la cantidad de 70 euros mensuales y por un plazo de dos años. En cuanto al importe, la pensión alimenticia que el apelante debe satisfacer a favor de sus hijos ya limita notablemente su capacidad económica, que tras el pago de esa pensión, queda reducida a unos 370 euros, con los que debe atender al menos su propio sustento, ropa y calzado. Por ello, creemos que la cuantía de dicha pensión debe ser reducida a la cantidad de 50 euros mensuales.

En cuanto al tiempo de duración de dicha pensión, si bien es cierto que Dª Juliana es una mujer joven ( 30 años ), sin problemas de salud, y que el matrimonio solo ha durado seis años, no lo es menos que va a tener que seguir dedicándose al cuidado de los hijos de modo relevante ( pues tiene atribuida su guarda y custodia y los mismos son todavía pequeños ), circunstancia que va a seguir limitando su pleno desarrollo profesional y su acceso al mercado laboral. Es por ello que la Sala considera ajustado a derecho mantener el periodo de percibo de dicha pensión en los dos años fijados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, duración que, para restaurar el desequilibrio pretendido por la norma, resulta adecuada a las circunstancias del caso.

cuarto.- Tanto por la estimación parcial del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Simón , representado por el Procurador

1. Virginio ***** contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ***** en autos de Divorcio 766/2020 , DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS en parte dicha resolución, en los siguientes particulares:

a/ El importe de la pensión alimenticia que D. Simón satisfará a favor de sus hijos será de 240 euros mensuales ( 120 euros para cada uno ).

b/ El importe de la pensión compensatoria que D. Simón satisfará a favor de Dª Juliana será de 50 euros mensuales.