SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS. EOS SPAIN SL. N- 455/2018

Sentencia favorable a EOS SPAIN SL como sucesora sustenta su pretensión en que su antecesora BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC suscribió con el demandado un contrato de tarjeta de crédito clase oro contratada con la entidad Caja Duero, en virtud del acuerdo de colaboración de esta última con la entidad Bankinter consumer finance efc por el que se reclama la cantidad de 8.446,26 euros.

Posterior recurso de apelación contra Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Gijón 149/2017: se discute sobre determinación de la deuda exigible, cesión de créditos y clausulas abusivas .

En la sentencia con fecha 26 de octubre de 2018 se desestima íntegramente el recurso de apelación de *** por la Audiencia Provincial de ASTURIAS confirmando la sentencia previa, entendiendo éste el auto impugnado acuerda la sucesión procesal al estimar acreditada la transmisión del objeto litigioso; del mismo modo considera el tribunal ha sido determinada la deuda a tenor de los documentos presentados.

Por otra parte, consideran que no cabe analizar de oficio el carácter abusivo de dichos intereses remuneratorios fijados en el contrato de tarjeta de crédito.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª***, en nombre y representación de la entidad mercantil «EOS Spain, S.L.», contra D. *** , representado por la Procuradora Dª ***, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se condena a D. Jesús Carlos a satisfacer a «EOS Spain, S.L.» la cantidad de ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con veintiséis céntimos (8,446,26 euros) que le debe, más los intereses legales por ella generados desde la fecha de cierre de la cuenta. 2º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas».

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON *** , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de octubre de 2018.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL ***.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso estima parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil EOS Spain, S.L., frente a D. ***, condenando a dicho demandado a abonar al actor la suma de 8.446,26 euros, mas los intereses legales por ella generados desde la fecha de cierre de la cuenta por la concesión de una tarjeta de crédito Clase Oro con «Caja Duero», sin expresa condena en materia de costas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. *** alegándose infracción de las normas o garantías procesales, de las normas artículo 269 y 270 en relación con el artículo 265 de Ley de Enjuiciamiento Civil, al admitir la prueba documental solicitada por el demandante, en el acto de la Audiencia Previa, que no debía de haberse admitido; la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y error en la valoración de la prueba sobre la existencia de la deuda, que con la documental aportada con la demanda, no había prueba que la acredite.

SEGUNDO.- En primer termino se alega la infracción de las normas o garantías procesales, de las normas artículo 269 y 270 en relación con el artículo 265 de Ley de Enjuiciamiento Civil, al admitir la prueba documental solicitada por el demandante y admitida en el acto de la Audiencia Previa consistentes en los oficios tanto a la entidad a la mercantil Bankinter Consume Finance, como a la entidad bancaria Caja Duero, dado que ya habría precluido su derecho a hacerlo, y que no debía de haberse admitido, al no estar comprendido en los arts. 269 y 270 de la LEC; así como que por parte de la demandante, no designa ni archivos, ni protocolo, registros ni actuaciones, y/o expedientes y en definitiva, siendo la prueba esencial de este procedimiento, y en la que se fundamenta la Sentencia bien tenían que haberse presentado por la demandante con el escrito de demanda, o bien haberse interesado o solicitado con la misma como prueba anticipada y todo ello, en claro perjuicio e indefensión para el demandado que ya había presentado su escrito de contestación a la demanda.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo (así en STS de 28 de enero de 2010 y 22 de marzo de 2011) el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige la aportación de una serie de documentos junto a los escritos iniciales del proceso, como son aquellos en que las partes fundan su derecho a la tutela judicial que pretenden, y como excepción en la audiencia previa al juicio -apartado 3- autoriza al actor a aportar los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, » cuyo interés o relevancia solo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda».

Los documentos dirigidos a determinar tanto los hechos constitutivos, es decir, aquellos en los que fundamenta su pretensión, como los impeditivos, que servirán para enervarlos, se han de aportar tanto por el demandante como por el demandado cos los escritos alegatorios iniciales, en razón no solo a permitir al órgano jurisdiccional tener todos los elementos necesarios para dar curso a la demanda, sino de evitar toda posible indefensión a los litigantes, a cuya disposición se ponen inicialmente los datos necesarios para desplegar adecuadamente su defensa; incumplimiento que sanciona el art. 269 de la LEC con la pérdida del derecho a su incorporación posterior y con el consiguiente efecto sobre la prueba de hechos esenciales para su pretensión.

Siendo el juez quien debe determinar en cada caso concreto si lo que se pretende aportar persigue desvirtuar las alegaciones hechas o enmendar o corregir un error o una omisión involuntaria, de modo que la decisión judicial debe ser adoptada caso por caso, con el fin de evitar que en virtud de la norma contenida en el artículo. 265.3 LEC, se introduzcan documentos que no se aportaron en su día, lo que produciría una lesión del derecho a la defensa del demandado ( STS de 15 de diciembre de 2008 o de 31 de diciembre de 2010.

En el presente supuesto se ejercita por la entidad EOS Spain, S.L. -como cesionaria del crédito cedido por la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A.- acción de reclamación de cantidad por el uso de la tarjeta de crédito Clase Oro contratada por D. *** ofertada por la entidad Caja Duero, en virtud del acuerdo de colaboración de esta última con la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., acompañándose para fundamentar su pretensión certificación de la deuda pendiente emitida por la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., en la que desglosan las cantidades adeudadas en concepto de nominal, intereses y comisiones (doc. nº 4 de la demanda) así como la relación de impagados emitida también por la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A. (doc. nº 5). En la contestación a la demanda formulada por la representación de D. Jesús Carlos no se reconoce la apertura del contrato que se menciona de contrario, ya que ni siquiera se acredita la concesión de dicha Tarjeta; tampoco se han acreditado las supuestas operaciones de disposición de dinero en efectivo realizadas, ni las transacciones asimilables, ni las supuestas compras realizadas con la misma, señalando en definitiva que no se ha acreditado el uso o la utilización de la citada tarjeta, e impugna los documentos 4 y 5 acompañados con la demanda.

Por lo que este Tribunal al igual que se hizo en la instancia, considera que los documentos acompañados con la demanda eran suficientes para acreditar la existencia de la deuda que certifica la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., emisora de dicha tarjeta de crédito una relación detallada de los impagos generados, intereses y gastos, siendo el demandado quien niega la existencia de la deuda cuestionando la concesión de dicha tarjeta y el uso que haya efectuado de la misma, por lo que la parte demandante solicito de la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., el extracto de movimientos de la tarjeta de crédito y la cuenta asociada donde se efectuaban los cargos de dicha tarjeta; así como a la entidad Caja Duero (hoy Banco CEISS) el extracto de movimientos de dicha cuenta.

La necesidad de dichas pruebas y su encaje dentro de la excepción contenida en el apartado 3º del art. 265 de la LEC viene motivada por la negativa generalizada que D. *** realiza sobre la concesión y uso de la tarjeta, y por tanto persigue desvirtuar dichas alegaciones realizadas por el demandado, por lo que no se ha producido infracción del art. 265 de la LEC, ni indefensión de la parte demandada, y a mayor abundamiento resulta de aplicación el art.326 de la LEC al haberse impugnado los documentos en que la actora basa la deuda pudiendo dicha parte » pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto», como así hizo; razones que conducen a la desestimación de la infracción denunciada en el recurso.-

TERCERO.- Se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la valoración de la prueba documental que efectúa la Sentencia de instancia y lo que señala en relación al invocado carácter abusivo de las cláusulas que se realiza en la contestación a la demanda.

Por lo que se refiere a la incorrecta valoración de la prueba documental, no pueden compartirse los argumentos vertidos por el recurrente que se limita a realizar una valoración parcial e interesada de los mismos sobre la existencia de ese crédito, su origen y el importe que se pretende.

Se señala en relación al documento 2 de la demanda que no aparece ningún número de contrato ni de cuenta de Tarjeta, por el cual se identifica dicho crédito en el resto de documentos acompañados; lo cual no es cierto puesto que el mismo es la solicitud de la Tarjeta Clase Oro cumplimentada por D. Jesús Carlos en que figuran sus datos personales y profesionales así como el número de cuenta en el que se domicilia el pago de la tarjeta y por lo que se refiere al número con que se identifica la tarjeta viene recogido en la certificación solicitada a la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A.

En relación el documento 3, señala el recurrente que acredita que a la demandante se le cedió un crédito siendo el deudor del mismo el Sr. *** , con un número de NUM000 y el nombre, pero no consta el importe de crédito que supuestamente se cede. Se trata del testimonio notarial del contrato de cesión de créditos elevado a público otorgado por la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., como cedente y la entidad EOS Spain, S.L., como cesionaria y en el que figura el número de contrato de crédito suscrito entre la primera y D. Jesús Carlos por lo que debe considerarse suficiente como documento fehaciente para acreditar la cesión del dicho crédito junto con el resto de documentos acompañados.

En relación a los documentos 4 y 5 de la demanda señala el recurrente que son unos documentos privados emitidos y suscritos «supuestamente» por la propia entidad acreedora que gestionaba las tarjetas de crédito, y que fueron impugnados expresamente en la contestación a la demanda, y que hasta la fecha no han sido adverados y que no existe intervención alguna en los mismos de un fedatario público sobre el contenido de los mismos, por lo que dichos documentos por si solos no prueban la cantidad reclamada, ni deuda alguna del demandado. Tampoco se comparten dichos argumentos por cuanto debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 326 de la LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos privados, y tanto la certificación del saldo deudor emitida por la entidad Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., y el histórico de impagos, fueron precisamente adverados por dicha entidad en su comunicación de fecha 12 de julio de 2017, acompañándose asimismo el cuadro de amortización y el detalle de los impagos, razones por las que debe considerarse que la valoración de la prueba documental efectuada en la Sentencia es correcta y acredita cumplidamente la existencia de la deuda.

CUARTO.- Por lo que respecta a que en la Sentencia no se analiza el invocado carácter abusivo de las cláusulas que se realiza en la contestación a la demanda debe analizarse junto con el ultimo motivo del recurso que señala que el art. 218 de la LEC obliga al Juez a entrar a valorar el condicionado general de las cláusulas, entre otros motivos porque fue alegado y solicitado expresa y reiteradamente, y porque en la actualidad, tras las Sentencias del Tribunal Europeo de Justicia, los Jueces pueden y deben, de oficio examinar las cláusulas abusivas oficio, y en relación a los intereses reclamados no se indica cuales son los intereses que se aplicaron, y si los mismos son remuneratorios o moratorios, por lo debe de ser desestimada en su totalidad, no solo por su falta de concreción, sino por el carácter abusivo del interés aplicable, que evidentemente excede con mucho el interés legal del dinero.

En el presente supuesto los intereses fijados en el contrato de tarjeta de crédito, son los intereses por pago aplazado con un nominal mensual de 1,52%, nominal anual de 18,24% (TAE 18,84%) y para las disposiciones de efectivo nominal mensual del 1,89%, nominal anual de 22,44% (TAE 24,90%), siendo claramente que nos encontramos ante intereses remuneratorios.

El control del posible carácter usurario del interés remuneratorio, en tanto en cuanto forma parte esencial del contrato, pues constituye un elemento integrante del precio, se halla fuera del objeto que define el artículo 4º de la Directiva como hemos dicho, de modo que no se incluye en la esfera procesal que permite al juez de oficio el control de abusividad y esta distinción la hace el Tribunal Supremo al declarar en Sentencia de 22 de noviembre de 2015 que mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio; mientras que es la Ley de Represión de la Usura como límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo debe ser invocada expresamente.

Por tanto no cabe analizar de oficio el carácter abusivo de dichos intereses remuneratorios fijados en el contrato de tarjeta de crédito.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

FALLO:

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Carlos , contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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